鄂尔多斯市宏远建筑有限责任公司与某某、某某债权人代位权纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民事判决书 （2020）内06民终1901号 上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市宏远建筑有限责任公司。 法定代表人：**1。 上诉人（原审第三人）:**，现住鄂尔多斯市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：**，内蒙古耀庭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，现住鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：**2，内蒙古蒙南律师事务所律师。 原审第三人：**，现住鄂尔多斯市。 原审第三人：**，现住鄂尔多斯市。 原审第三人：**3，现住鄂尔多斯市。 原审第三人：**，现住鄂尔多斯市。 上诉人鄂尔多斯市宏远建筑有限责任公司（以下简称宏远建筑公司）、**因与被上诉人**、原审第三人**、**、**、**3、**债权人代位权纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初4169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日受理后，依法组成合议庭书面审理了本案。本案现已审理终结。 宏远建筑公司、**上诉请求：撤销一审判决，驳回**的诉讼请求。事实与理由：一审法院未查明债务人***与**之间的65万元借款存在且生效，***对**或宏远建筑公司享有的债务是金钱债务，亦未查明***是否存在怠于主张到期债权以及是否对**的债权造成了损失等基本事实。宏远建筑公司或**欠***的不是金钱债务，而是交付房屋，属于非金钱债务，不属于可以行使代位诉讼的条件。一审法院没有对宏远建筑公司应当支付的本金及利息进行总额限制，属于适用法律错误。债权人行使代位权的必要费用由债务人承担，一审法院判令宏远建筑公司承担本案的诉讼费错误。一审法院对不属于法院依职权调查的《工程清决算合同》进行主动调查，违反中立原则。一审法院依申请追加第三人未向宏远建筑公司送达相关文书，属程序违法。 **答辩称，***与**之间存在借款事实。**具备行使债权人代位诉讼的事实和法律基础。《清账协议》约定宏远建筑公司给已故***用450平米房支付清算费用，均价5500元，一审法院认定总价2475000元并无不当。《工程清决算合同》**提供复印件，一审法院在证据持有人拒不提供原件的情况下有职责进一步核实证据的真实性，不属于程序违法范畴。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 原审第三人均未到庭，亦未提交书面意见。 **向一审法院提出诉讼请求：判令宏远建筑公司向**代位偿还借款本金65万元及从起诉之日起至还清之日止的逾期利息（该笔利息以65万元为基数，按照年利率6%计算）。 一审法院认定的事实，2011年5月5日，编号为0012834借款条载明：借**人民币（现金）***万元整（小写）550000元。***在借款人签字（**）处签字并捺印。2011年8月29日，编号为0012836借款条载明：借**人民币（现金）壹拾万元整（小写）100000元。***在担保人签字（**）处签字并捺印。 ***于2018年3月1日去世，第三人**系***之妻，第三人**系***之母，第三人**3系***之子，第三人**系***之女。 宏远建筑公司成立于2009年6月16日，第三人**于2017年4月27日前系该公司的法定代表人。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条规定：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权的情况的，应当承担举证责任。本案中，2011年5月5日***向**借款550000元；2011年8月29日，**称***向其借款100000元，且**以现金方式将借款交付***，***向**出具编号为0012836借款条，***在担保人处签字，该借款条借款人处系空白，结合****及借款条内容，***是实际借款人。综上，**与***借款合同关系明确，有***出具的借款条予以佐证，本案予以确认。宏远建筑公司对该借款条中“***”的签字及捺印不认可并申请鉴定，但未在法庭规定的期限内提交鉴定检材，视为放弃鉴定。**作为***的债权人，享有65万元本金及利息的到期合法债权，***至今未履行还款义务。**提交的宏远建筑公司与鄂尔多斯市紫荆置业有限公司签订的《工程清决算合同》经法庭调查核实，真实合法，可以证明宏远建筑公司承包了***低碳谷中的部分项目并进行了工程款的决算。而**提供的《清帐协议》中签订时间为第三人**担任宏远建筑公司的法定代表人期间，协议载明了就***低碳谷办公楼施工费用达成的工程价款、给付方式等相关内容。《工程清决算合同》及《清帐协议》能够相互印证，形成证据链，第三人**与***签订的《清帐协议》系履行职务行为，其法律责任应由宏远建筑公司承担。根据《清帐协议》内容，宏远建筑公司给***450平米房抵顶其工程款，房屋均以价为5500元/平方米抵顶。现宏远建筑公司及第三人均未提供证据证明已向***履行了抵顶房产并办理房屋产权手续等相关义务，且***于2018年3月去世，已无法办理相关抵顶事宜，故宏远建筑公司应给付***工程款247.5万元（5500元/平方米×450平方米）。介于***已故，第三人**、**、**3、**放弃继承，客观事实上已经怠于向宏远建筑公司行使到期债权，给债权人造成了损害，故本案**主体适格，其以自己名义代位行使债务人的债权，符合法律规定，予以支持。宏远建筑公司应当在欠付***债务范围内**承担还款责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，**主张的利息符合法律规定，予以支持。针对宏远建筑公司的辩称理由，宏远建筑公司仅提供**及***担任法定代表人的企业工商信息，在无其他任何证据予以佐证的情况下，不足以证明其抗辩，应承担举证不利的法律后果，一审法院对其辩称理由不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第一百零九条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：鄂尔多斯市宏远建筑有限责任公司于本判决发生法律效力之日一次性给付**借款本金65万元及利息（从2018年3月12日起至实际给付之日止，按年利率6%计算），以抵偿鄂尔多斯市宏远建筑有限责任公司对***的债务。 二审中，宏远建筑公司、**向本院提交如下新证据：（1）***和**的车辆信息查询单各一份；拟证明：截止2020年12月4日***名下，尚有股权、车辆、房产等资产，没有损害到**的债权。（2）***的涉诉案件法律文书和涉诉案件信息截图各一份、类案法律文书三份；拟证明**等人在本案款项出借至起诉之间近8年，从未主张还款，也未要求支付利息，作为主要依据的借款单无付款凭证，无法核真伪，应当认定该借款未出借。与该案类似案件，均判决驳回诉讼请求。（3）（2014）伊民初字第964号判决书、《证明》、接受当事人财产（款项）清单、2010年10月15日《借条》；拟证明：**陆续代***夫妇偿还135万元，代偿还***购车担保245万；**也是***的债权人，双方债务均抵偿完毕，本案债务即不存在。**质证称，对***和**的车辆信息查询单真实性认可，该车辆已经查封或达到报废状态，工商登记信息上的股权是认缴的股份，无法通过上述财产实现债权。对***的涉诉案件法律文书和涉诉案件信息截图、类案法律文书真实性认可，证明问题及关联性不认可。证据三、对该证据判决书认可，对证明问题、关联性不认可。接受财产清单真实性认可，借条真实性不认可。 本院认为，***和**的车辆信息查询单符合证据三性，予以采信。对***的涉诉案件法律文书和涉诉案件信息截图、类案法律文书、（2014）伊民初字第964号判决书、《证明》、接受当事人财产（款项）清单、《借条》等证据，与本案没有关联，不予采信。 **向本院提交鄂尔多斯市东胜区法院裁定书一份，证明***去世前，**以民间借贷诉讼至东胜区法院，后因**无法缴纳诉讼费，东胜区法院裁定驳回起诉。宏远建筑公司、**质证称，不认可该份证据，无法证明案涉两张借款单是***本人所写，该款项已实际出借。本院认为，该份证据符合证据的客观性、合法性、关联性，予以采信。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点是：本案是否符合债权人提起代位诉讼的条件。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》，第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件，（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使到期债权对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”根据《清账协议》载明的内容看，双方债权债务关系的本质是工程款，给付房屋只是双方约定给付工程款的履行方式。但是，《清账协议》第三条载明：“剩余工程款乙方在与甲方财务对完借款和其他债务为准。”第五条载明：“乙方在结算清工程款签完协议后将工程以前资料全部交回甲方...”，以上内容可以证明双方签订的《清账协议》约定了双方的义务，并非***单纯受益的协议。结合***与宏远公司形成的承揽合同关系分析，***需完成一定义务后，方可获取工程价款。从举证责任上分析，主张权利的一方应证明其完成了约定的工程数量、竣工验收合格、无质量问题，不存在工期违约等情形。本案中，主张工程价款的**未提交以上相关证据，不能确定***最终应获得的工程款数额，而且双方还存在其他经济往来，**主张代位权的证据不充分，法定条件不具备，**可在***对宏远公司的债权数额确定后依法另行主张其权利。 综上所述，上诉人宏远建筑公司、**的上诉请求成立，予以支持。一审法院认定事实、适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初4169号民事判决； 二、驳回**的诉讼请求。 一审案件受理费10300元，二审案件受理费10300元，均由**负担。 本判决为终审判决。 审判长 *** 审判员 *** 审判员 *** 二〇二〇年十二月二十四日 书记员 王　帅 法条链接 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。