**等诉河北华兴基础工程有限公司第七分公司等承揽合同纠纷一审民事判决书

鄂尔多斯市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）鄂商终字第135号

上诉人（原审被告）**，男，汉族，1988年5月25日出生，现住内蒙古自治区包头市，个体户。

上诉人（原审被告）鄂尔多斯市星河湾房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区布日都梁镇。

法定代表人黄文仔，系该公司董事长。

委托代理人张晓霞，鄂尔多斯市星河湾房地产开发有限责任公司法务主管。

被上诉人（原审原告）山西金宝岛基础工程有限公司，住所地山西省太原市迎泽区迎泽大街305号山西省冶金设计院高层住宅4单元9层2号。

法定代表人文哲，系该公司董事长。

委托代理人何小忠，山西金宝岛基础工程有限公司员工。

委托代理人牛志敏，山西金宝岛基础工程有限公司员工。

原审被告河北华兴基础工程有限公司第七分公司，住所地河北省华兴县振堂路南侧。

负责人宋江新，系该公司总经理。

委托代理人林俊茂，内蒙古德方律师事务所律师。

上诉人**与上诉人鄂尔多斯市星河湾房地产开发有限责任公司（以下简称星河湾房地产公司）、被上诉人山西金宝岛基础工程有限公司（以下简称金宝岛基础工程公司）、原审被告河北华兴基础工程有限公司第七分公司（以下简称华兴公司第七分公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月7日公开开庭进行了审理。上诉人**、上诉人星河湾房地产公司委托代理人张晓霞、被上诉人金宝岛基础工程公司委托代理人何小忠、牛志敏，原审被告华兴公司第七分公司委托代理人林俊茂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2011年4月13日，金宝岛基础工程公司与**签订《强夯施工劳务分包协议》，协议约定**作为承包方承揽星河湾房地产公司拟建的星河湾一期项目A区的强夯施工项目，金宝岛基础工程公司负责全部工程施工。协议还约定了工程单价，付款时间等内容。工程于2011年3月份开工，2011年5月份完工。2011年6月15日，金宝岛基础工程公司与**结算施工工程量为178290平米，工程价款结算结果是**欠金宝岛基础工程公司990032.17元，**对该结果进行了确认，2013年12月13日，**再次向金宝岛基础工程公司书面确认了前述工程款欠款数额。

原审法院另查明，2011年4月27日，星河湾房地产公司与华兴公司第七分公司签订了《鄂尔多斯星河湾一期A区住宅项目地基强夯工程施工合同》。约定由华兴公司第七分公司承包星河湾房地产公司鄂尔多斯星河湾一期A区住宅项目地基强夯工程。该合同由**作为华兴公司第七分公司委托代理人与星河湾房地产公司签订。合同约定工程综合单价为38元每平米（包含税金），星河湾房地产公司已经支付华兴公司第七分公司5576605.99元工程款。按实际施工人金宝岛基础工程公司与**确认的施工工作量178290平米核算，至今，星河湾房地产公司尚欠华兴公司第七分公司工程款1198414元。

该院认为，**作为华兴公司第七分公司与星河湾房地产公司签订合同的委托代理人，擅自将华兴公司第七分公司承包的鄂尔多斯星河湾一期A区住宅项目地基处理工程转包于金宝岛基础工程公司，该工程已经于2011年5月完工，当年年底投入使用。现金宝岛基础工程公司请求按合同约定支付剩余工程款，该请求并未违反相关法律规定，该院予以支持。

关于金宝岛基础工程公司施工的工程量，在该工程2011年6月完工后金宝岛基础工程公司就及时与**进行了核算，且提供了构成总面积的各分项面积，**在工程量核算单和双方对账单中均签署了“确认无误”的意见。2013年12月13日，**再次向金宝岛基础工程公司出具了其手写的欠金宝岛基础工程公司工程款990032.17元的说明。**作为具有“地基与基础工程专业承包壹级”的华兴公司第七分公司与星河湾房地产公司的委托代理人和项目经理，且被授权进行工程结算等事宜，其具有核实金宝岛基础公司工程量的能力和资格，且金宝岛基础工程公司工程量的核实确认时间在工程完工后的2011年6月，而星河湾房地产公司核定该工程的工程量是在2013年，且星河湾房地产公司核算的总面积没有具体分项面积，较为笼统。综上，该院认为，鄂尔多斯星河湾一期A区住宅项目地基强夯工程的工程量认定为金宝岛基础工程公司与**确认的178290平米更为合理、客观。

关于金宝岛基础工程公司主张的工程款利息问题。利率应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”对于利息起算时间，应根据前述《解释》第十八条的规定，从应付工程价款之日计付。庭审中，金宝岛基础工程公司和**确认工程完工时间为2011年5月份，且金宝岛基础工程公司与**签订的《强夯施工劳务分包协议》第七条中约定：“若工程竣工二个月内甲方未完成强夯检测及验收工作，则视为强夯工程检测及验收合格，5个工作日内甲方将5%工程尾款全部支付予乙方。”故该院认为，本案中应付工程款之日应为2011年8月1日。

关于**与华兴公司第七分公司如何承担责任的问题。华兴公司第七分公司认为其不应承担责任，辩称其没有授权过**签订《强夯施工劳务分包协议》，是**个人行为。但该院认为，**是该公司在星河湾房地产公司实施涉案工程的委托代理人和项目经理，所以，**就其负责的施工项目擅自转包于金宝岛基础工程公司，并进行最后结算的民事行为，属于违法的代理行为。而华兴公司第七分公司疏于内部管理，存在过错，事实上造成了该违法转包行为的发生，也即造成了违法代理行为及结果的发生，而违法转包后，华兴公司第七分公司未表示任何反对。依据《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定：“被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”故该院认为，华兴公司第七分公司和**应当对下欠金宝岛基础工程公司的工程款承担连带责任。但基于华兴公司第七分公司不具有法人资格，仅具有诉讼主体资格，故该院对金宝岛基础工程公司请求判令华兴公司第七分公司承担还款责任不予支持，对金宝岛基础工程公司请求判告**承担还款责任予以支持。

关于星河湾房地产公司承担责任问题。该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，……。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中星河湾房地产公司已经支付华兴公司第七分公司5576605.99元工程款。按该院采信的金宝岛基础工程公司工程量178290平米及星河湾房地产公司与华兴公司第七分公司约定工程单价核算，至今，星河湾房地产公司尚欠华兴公司第七分公司工程款1198414元，星河湾房地产公司应当在此范围内对金宝岛基础工程公司承担责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、**给付山西金宝岛基础工程有限公司工程款990032.17元及利息（从2011年8月1日起至实际给付之日，利率按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；二、星河湾房地产开发公司对上述款项承担连带给付责任；三、给付时间：二被告于本判决发生法律效力后十日内付清。

上诉人**不服原审判决向本院上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原判，改判工程量以166739平方米为准，利息自二审判决生效后开始给付，一、二审案件受理费及保全费由被上诉人金宝岛基础工程公司承担。

上诉人星河湾房地产公司不服原审判决向本院上诉称，一审法院认定事实不清、证据不足。上诉人星河湾房地产公司仅欠华兴公司第七分公司171741.11元工程款用于自行去税务局开具发票。请求法院判令撤销原审判决第二、三项。

上诉人星河湾房地产公司与上诉人**分别同意对方的上诉请求及事实理由。

原审被告华兴公司第七分公司对上诉人**和上诉人星河湾房地产公司的上诉请求和事实理由均认可。

被上诉人金宝岛基础工程公司辩称，对上诉人**和上诉人星河湾房地产公司的上诉请求及事实理由均不认可。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。一审法院认定金宝岛基础工程公司与**结算的工程量是178290平方米以及星河湾房地产公司没有付清工程款是正确的。一审法院对**提交的补充协议的工程量及单价，因不具有客观性，不予采信也是正确的。

本院经审理查明，2011年4月13日，**个人与金宝岛基础工程公司签订了《强夯施工劳务分包协议》，将其作为承包方承揽的鄂尔多斯市星河湾一期A区强夯工程分包给金宝岛基础工程公司。协议约定了工程综合单价、工程造价、工程量确认、工程付款等内容。2011年6月15日，**与金宝岛基础工程公司进行了结算，截止2011年6月15日，**尚欠金宝岛基础工程公司工程款990032.17元，并写明“确认无误”，2013年12月13日，**再次确认欠金宝岛基础工程公司工程款990032.17元。2011年4月27日，原审被告华兴公司第七分公司委托**作为代理人与上诉人星河湾房地产公司签订《鄂尔多斯星河湾一期A区住宅项目地基强夯工程施工合同》，将鄂尔多斯星河湾一期A区住宅项目地基强夯工程发包给华兴公司第七分公司。

另查明，涉案工程2011年3月开工，5月竣工，工程验收合格。

再查明，上诉人星河湾房地产公司与原审被告华兴公司第七分公司已经进行了结算，工程结算总造价5748347.10元，已付款5576605.99元，尚欠工程款171741.11元。

本院认为，上诉人**作为承包方将承揽的鄂尔多斯市星河湾一期A区强夯工程分包给被上诉人金宝岛基础工程公司，并且给被上诉人金宝岛基础工程公司出具了欠条，确认欠其工程款990032.17元，应当承担给付责任。上诉人星河湾房地产公司尚欠原审被告华兴公司第七分公司工程款171741.11元，应当在欠付的171741.11元工程款范围内向金宝岛基础工程公司承担给付责任。关于税款，双方按照有关法律规定执行。综上，上诉人**和上诉人星河湾房地产公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持东胜区人民法院（2014）东民初字第814号民事判决第一、三项；

二、撤销东胜区人民法院（2014）东民初字第814号民事判决第二项；

三、被上诉人鄂尔多斯市星河湾房地产开发有限责任公司在欠付工程款171741.11元的范围内承担给付责任。

一审案件受理费13700元，保全费5000元，二审案件受理费27400元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张越锋

代理审判员　　李顺和

代理审判员　　杨瑞华

二〇一五年一月二十日

书　记　员　　赵瑞娟

后附：法条链接

法条链接：

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任

2、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。