济某某建筑工程有限公司与济宁市雅泰经贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省济宁市任城区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0811民初3766号

原告：济***建筑工程有限公司。

法定代表人：李森栋，总经理。

委托诉讼代理人：张心桂（特别授权代理），男，1961年9月25日出生，汉族，该公司副总经理，住济宁市兖州区。

被告：济宁市雅泰经贸有限责任公司。

法定代表人：刘玉敏，经理。

委托诉讼代理人：朱志勇（特别授权代理），济宁任城金德法律服务所法律工作者。

原告济***建筑工程有限公司（以下简称鸿祥公司）与被告济宁市雅泰经贸有限责任公司（以下简称雅泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月4日立案后，依法适用简易程序，于2021年5月10日公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，依法组成合议庭，再次于2021年9月2日公开开庭进行了审理。原告鸿祥公司的委托诉讼代理人张心桂，被告雅泰公司的法定代表人刘玉敏及委托诉讼代理人朱志勇在两次庭审时均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鸿祥公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除2020年5月6日签订的《建筑工程施工合同》及补充协议；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告就济宁市雅泰国际动漫创意产业中心工程于2020年5月6日签订《建筑工程施工合同》及补充协议。该项目于2015年5月份由其他施工单位施工，施工准备阶段发现己完成的工作量与已审的施工图纸不符，被告也提供不出图纸变更及有关手续，造成原告无法施工。鉴于该合同无法实现其履行目的，申请依法解除于2020年5月6日签订的《建筑工程施工合同》及补充协议。

被告雅泰公司辩称，双方于2020年4月29日签订了《补充协议书》，原告同日向我司出具承诺书一份，内容载明张某为实际施工人，现张某已实际施工且完成了消防、幕墙及门窗安装等。原告要求解除协议的理由不成立，我司不同意解除合同。双方签订协议后，我司为办理相关施工手续支付了近500万元的费用，如解除合同会给我司造成重大经济损失，协议对违约金有明确约定。依法成立的合同对双方具有法律约束力，任何一方不得违反，原告的诉请无事实和法律依据，请依法予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

原告鸿祥公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：

1、《建设工程施工合同》一份、《补充协议书》一份，以证明其要求解除的相关合同。

2、济宁市任城区住房和城乡建设局下发的《停工整改通知书》复印件一份，以证明涉案建设项目涉嫌违法。

经庭审举证质证，被告雅泰公司的质证意见为：对证据1的真实性无异议，恰能说明该两份协议是双方真实意思表示，不违背法律的强制性规定，合法有效；证据2真实，要求整改的原因是升降机的问题，不涉及建设施工工程主体的违法问题，该行为属于可以改正、变更的，不能作为原告要求解除合同的证据，我司已将要求停工整改的内容全部整改并落实完毕。

被告雅泰公司为支持其抗辩主张，向本院提交了以下证据：

1、原告于2020年4月29日出具的《承诺书》一份，以证明原告在双方签订施工合同后指定张某对相关工程进行施工的事实。

2、照片3张，以证明在双方在签订合同后召开会议安排布置施工的情况。

3、《会议纪要》复印件2份，证明内容同证据1、2。

4、申请证人张某出庭做了证词陈述：《承诺书》中我本人签字属实，我施工了雅泰国际动漫产业中心工程中的消防、地下通风、地下室配套设施、楼道公共区粉刷、吊顶、电表安装、一层无框门安装，现已完成工程的85%，该工程由原告委托我投资并施工，没有协议，我是实际投资人，只负责投资；我大约在2015年进入该项目，前期施工我没在现场，由我弟弟负责，原、被告签订合同后我才天天在那里参与施工，我没有委托书，只有一份承诺书，前期、后期工程均由我投资施工；我没有施工资质，原告是实际施工人，我有收益，工程是以原告的名义干的，原告没有投资，但外围辅助设施是其拿的钱；刨除我的投资、分红后，原告的收益大约在100万元左右，其前期说我挣的多，从我这里拿走了10万元现金，后期说分房子还没有分；被告是工程建设方，其在施工期间没给过我工程款，不清楚是否给过原告，我应该和原告结算工程款，我们口头约定我可以去被告刘总处结算；原告是2020年3月份进入的该项目，其进入之前由邦华建筑公司施工，那时由我弟弟具体负责，他也负责投资；关于分房子，是由被告先给原告，然后根据我的投资分给我，没有书面约定，被告与我有分房的书面约定，没带来。

5、《建筑工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》、土地使用权证各一份、鉴定报告二份、施工方案报审表二份、施工组织设计审批表一份、建设工程项目负责人法人代表授权书一份，以证明原告作为施工单位已配合被告办理了相关手续，双方已实际履行了涉案建筑施工合同，被告开发的工程质量合格，可作为双方签订合同合法性的前提。

6、原告企业注册情况下载件一份，以证明李继畅系该公司的股东。

7、来源于项目经理张某之弟张鹏的手机微信银行转账凭证一份，以证明其在合同签订以后向原告股东李继畅支付10万元预付工程款的事实，因原告公司账户被查封，故转到股东个人名下，双方已经实际履行涉案合同。

8、照片1张，以证明原告代理人参与了农民工工资的清理问题，双方已经实际履行涉案合同。

9、任城区信访局工作组内部群微信聊天记录2张，以证明原告已派人参与动漫城项目工作会议，双方已实际履行涉案合同。

经庭审举证质证，原告鸿祥公司的质证意见为：对证据1的真实性无异议，恰能证明建设项目系违法分包，张某是原建筑公司留下的施工人员，其在原告签订合同后继续实际投资并施工，属于挂靠行为，不符合国家有关规定；关于证据2、3，对原告参与施工现场协调无异议，原告通过现场会发现该项目涉嫌违法建筑、违法分包及挂靠行为，与现行的国家法律相违背；对证人张某的证言无异议；关于证据5，我司是第一次见到《建设工程规划许可证》、土地使用权证，被告一直未向我司提供，该地是工业用地，原审图纸是设计的研发大楼工业项目，现在是民用住宅，不再质证《建筑工程施工许可证》；对证据6的真实性无异议；不认可证据7，这是个人之间的转款，不能证明我司收取了对方的工程款，如我司账户被查封，也应对所收的工程款开具收据并计入财务账册；关于证据8，是工作组闫波主任通知代理人去开会，其到后才知开会内容，但至始至终未发表意见，工作组也未对其及我司提出任何要求；对证据9的真实性无异议，不能代表我司参与了施工。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

原告鸿祥公司系成立于2001年11月29日的有限责任公司，其经营范围包括建筑工程、市政工程、园林绿化工程、钢结构工程、建筑装饰装修工程、地基基础工程等；被告雅泰公司系成立于1999年4月16日的有限责任公司。

2003年11月3日，济宁市人民政府向被告雅泰公司颁发了土地使用权证，该公司以出让方式取得了座落于济宁市中区日荷铁路南、地号为08-（08）-008土地的使用权，使用权面积为12832平方米，用途为工业，终止日期为2053年8月5日。2015年8月11日，被告雅泰公司取得了济宁市城乡规划局颁发的编号为建字第37082015-Ｒ031号的《建设工程规划许可证》，该证记载由该公司在上述土地上建设济宁市雅泰国际动漫创意产业中心研发大厦，总建筑面积为50555.31平方米，其中，地下建筑面积12688.52平方米，地下**；地上建筑面积37866.79平方米，地上**局部**。2020年4月29日，被告雅泰公司作为甲方（发包方），与作为乙方（承包方）的原告鸿祥公司就济宁市雅泰国际动漫创意产业中心工程补办施工手续和施工管理事宜签订了《补充协议书》，约定“由乙方协助甲方补办该工程项目的与施工有关一切手续，所需资料及资金由甲方负责，乙方安排专人配合甲方协调办理网上平台申报，乙方需提供自己的资质等所需材料；乙方负责该项目截止到2020年5月1日未完成的工程施工任务……；该项目原建筑公司和施工人2020年5月1日前所发生的一切债务、债权及应缴税费，应支付的农民工工资等，乙方概不负责，甲方预留为原分房协议中的房源2000平方（房屋位置3、4层）给乙方作为建筑施工应缴的税收，任何一方不得出让，完税后剩余房源退回；该项目2020年5月1日前已完成的工程，因质量不合格、技术资料不齐全、实验材料不完整及图纸变更所造成的后果，乙方不负任何责任；乙方只配合主管部门对该工程进行验收备案，是否验收合格和是否符合备案要求等，乙方不负任何责任……”。同日，原告鸿祥公司向被告雅泰公司出具《承诺书》一份，内容载明“本企业承包施工的济宁雅泰国际动漫创意产业中心工程的后期工程，由张某实际投资并施工，待工程施工时，应确保质量、安全、文明施工、环保等要求，必须符合国家有关规定及要求，竣工交付使用时，应由张某完成工资发放，债务清偿完，一切债务及司法纠纷处理完毕后，税收缴纳完后，我单位承诺拨付张某应得房产，确保张某享受其应得收益”，张某亦在该《承诺书》中签字同意。2020年5月6日，被告雅泰公司作为发包人，与作为承包人的原告鸿祥公司对前述《补充协议书》约定的工程承包内容签订了《建设工程施工合同》。2020年6月15日，原告鸿祥公司完成了济宁雅泰国际动漫创意产业中心研发大厦的施工组织设计／（专项）施工方案及安全工程施工组织设计／（专项）施工方案的编制和审批，并授权王磊为该工程项目负责人。经被告雅泰公司委托，山东鲁勘工程检测鉴定有限公司于2020年6月30日出具了编号为2020-ＩＮ-1936的鉴定报告，显示主体竣工时间为2015年12月30日，鉴定结论为：依据《民用建筑可靠性鉴定标准》ＧＢ50292-2015的相关规定，评定济宁市雅泰国际创意产业中心研发大厦Ｂ座地上一层至十五层的安全性等级为Ｂｕ级。经被告雅泰公司委托，山东鲁勘工程检测鉴定有限公司于2020年7月13日出具了编号为2020-ＩＮ-2097的鉴定报告，显示竣工时间为2015年12月30日，鉴定结论为：1、济宁市雅泰国际创意产业中心研发大厦Ａ座个别构件存在外观质量缺陷，局部区域（详见鉴定分析）结构布置与设计不符，其余区域所测项目均满足设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》ＧＢ50204-2015的要求；2、济宁市雅泰国际创意产业中心研发大厦Ａ座在竖向荷载作用下，一层至二十层1×Ｎ-Ｐ、3×Ｎ-Ｐ承载能力不满足要求，在水平地震作用下，二层受剪承载力不满足要求，一层至十九层的位移比、一层至五层的层间位移比均不满足要求；建议1、建议按照国家现行标准规范对存在存在缺陷的构件进行处理；2、建议将九层、十一层、十六层12-1／12×1／Ｎ轴梁按照设计图纸进行恢复；3、建议一层至二十一层1-3×Ｎ-Ｐ区域按照结构设计图纸进行恢复，并对相应的混凝土梁进行处理。2020年8月21日，被告雅泰公司取得了济宁市任城区行政审批服务局颁发的编号为37081120200821010303号的《建筑工程施工许可证》，该证记载工程施工单位为原告鸿祥公司，施工单位项目负责人为王磊，合同工期为2014年11月20日至2020年10月30日，勘察单位为山东鲁岩勘测设计有限公司，备注：补办规划许可证建字第37082015-Ｒ031号、土地证济中国用（2003）第0××8号、图审（2015）第43号、济任（执）处字〔2020〕第040004号／第040003号票据Ａ1010071666168／Ａ101071666167。2021年1月22日，济宁市任城区住房和城乡建设局向被告雅泰公司下发了《停工整改通知书》，认为涉案工程存在“1、施工升降机未提供年度检测报告、生产合格证、超年限使用，存在严重安全隐患；2、施工升降机防护架立杆倾斜……”等问题，要求该公司于2021年1月22日起在施工范围内停止施工，对上述问题立即进行改正，同时从危险区域撤出作业人员，整改完毕后，将整改完成的相关资料于2021年1月29日报送该局，并提出恢复施工申请，经该局复查通过后方可恢复施工。

另查明，张某系涉案工程的实际施工人，其不具备相应的施工资质，系借用原告鸿祥公司的名义施工。现涉案工程尚未施工完毕。原告鸿祥公司在本案审理过程中，曾变更诉讼请求，要求确认涉案《建设工程施工合同》及《补充协议书》无效，后在第二次庭审中当庭撤回了变更诉讼请求申请，仍坚持解除涉案《建设工程施工合同》及《补充协议书》。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，涉案工程系由不具备施工资质的实际施工人张某借用原告鸿祥公司的名义施工，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》应为无效合同。无效合同自始无效，当事人在行使诉权时应主张合同无效，不应提起解除合同之诉。在经本院当庭询问的情形下，原告鸿祥公司虽认为涉案合同无效，但仍坚持要求解除涉案合同，不符合相关法律规定，应驳回其该诉讼请求。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

驳回原告济***建筑工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费200元，由原告济***建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审　判　长　　祝士业

人民陪审员　　刘元梅

人民陪审员　　崔全俭

二〇二一年九月七日

书　记　员　　杨　茜