某某、某某等合伙协议纠纷民事一审民事判决书

贵州省册亨县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔2327民初1562号 原告：***，男，1980年1月22日生，汉族，贵州省望谟县人，农业，住贵州省望谟县。 委托诉讼代理人：***，贵州甲***事务所律师，执业证号：15223201010437724。代理权限：特别授权。 被告：***，男，1973年1月20日生，汉族，重庆市垫江县人，农民,住重庆市垫江县。 被告：贵州勤谨建设有限公司，地址：贵州省兴义市桔山镇新场村，统一社会信用代码：9152230032247003XM。 法定代表人：**，系该公司董事长。 被告***、勤谨公司共同委托诉讼代理人：***，贵州旺明律师事务所律师，执业证号：15223201810043240。代理权限：特别授权。 被告：黔西南布依族苗族自治州建筑安装工程总公司，地址：贵州省兴义市建设路28号，统一社会信用代码：91522300215280249U。 法定代表人：**，系该公司总经理。 原告***与被告***、黔西南布依族苗族自治州建筑安装工程总公司（以下简称黔西南州安装公司）、贵州勤谨建设有限公司（以下简称勤谨公司）合伙合同纠纷一案，本院于2021年5月22日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***，被告***、勤谨公司共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。黔西南州安装公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告施工报酬350000元。2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告建筑公司总承包建设册亨县**小学、***儿园教学用房及册亨县扶贫搬迁工程，2018年9月，被告建筑公司将上述工程分包给被告勤谨公司，勤谨公司又通过被告***雇原告为其安装施工**小学、***儿园教学用房及册亨县扶贫搬迁工程十三地块的两栋房屋工程的钢管架，双方约定**小学、***儿园教学用房的钢管架每平方米45元、扶贫搬迁工程十三地块的两栋房屋钢管架每平方米51元，至2019年6月完工，其中**小学、***儿园教学用房原告施工9000平方米，施工报酬405000元，钢管架延长使用期限造成损失75000元；扶贫搬迁工程十三地块的第12栋、23栋房屋钢管架原告施工3000平方米，施工报酬153000元。合计原告为被告施工12000平方米,合计施工报酬633000元，被告在通过***支付原告235000元后就一直拒不支付剩余款项。原告认为，被告拒不支付原告施工报酬的行为严重损害了原告的合法权益，应当承担立即支付的义务，因此向人民法院提起诉讼，请求判决被告共同向原告支付施工报酬398000元，并承担本案诉讼费用。 ***辩称，我与原告是合伙关系，并非是分包关系，原告所称案涉工程争议款63.3万是事实，但是我是从**处分包过来的，**已经将我所分包的工程款全部支付完毕，我与原告合伙施工的部分的款项已按合伙约定付完给原告，还多付了几万元，我多次通知原告来结算，原告始终未来结算，对于多付的部分，我将另案主张权利，因为该工程我们合伙做亏了20多万的工人工资,请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 勤谨公司、黔西南州安装公司辩称，我公司承包了案涉争议项目的工程，与被告黔西南州安装公司没有任何关系，被告黔西南州安装公司既不是本案的承包人、转包人、分包人，与被告黔西南州安装公司无关。我公司将案涉争议项目分包给了**进行施工，且与**在本院发生了诉讼，有生效的调解书，至今我公司仅欠**的工程款120万元，我公司没有将案涉工程分包给原告，本案与我公司无关。根据民法典与建设工程施工合同解释，没有合同关系的分包人、转包人不承担任何责任，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 黔西南州安装公司未作答辩，也未向本院提供证据，且经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此产生的不利后果，由其自行承担。 ***为证明自己的主张，向本院提交证据如下： 第一组证据：周转材料租赁合同复印件一份，合同内容（原告代表建筑安装工程总公司项目部去承租钢管架、扣件等施工材料，合同上有建筑安装工程总公司册亨中学项目部的印章）。用于证明：原告是起诉状中称述的项目实际施工人。 第二组证据：周转材料收货单、租赁公司及租赁公司的经办人出具是收条（原件）、结算证明，原告支付租赁的银行凭证（原件）、原告购买施工材料的托运凭证（原件）其余是复印件各一份，用于证明：原告为实施承包的项目工程实际支付的租金已经达到267435.8元。 第三组证据：建筑周转材料租赁合同、周转材料出货单原件各一份，用于证明：原告作为案涉工程的实际施工人，在外承租施工材料，该材料出租方发货后，有被告***签字收货及在合同上签字的事实,且原告为该租赁材料支付了租金。 以上证据经质证，***的质证意见如下：对第一组证据三性均不认可，该证据只能证明是***去向别人租赁钢管，但是不能证明其是实际施工人，不能达到原告的证明目的； 对第二组证据：对于2018年9月12日的凭证，该证据没有任何使用用途，与本案无关，不能达到原告证明该款项用于案涉工程款项的目的；2018年11月16日结算业务申请书，该证据仅是申请书，并不能证明原告将该款用于案涉工程，同时该款项是由原告支付给***，与本案无关；货物托运凭证，该证据不能证明相应的托运货物是用于该工程施工，不能达到原告的证明目的；2018年9月12日收条，该证据的真实性不予认可，只能证明其向租赁站支付了相关款项，但是与本案无关；2019年11月26日的收条，对该证据的三性均不予认可，该证据不能证明相关的管件用于案涉工程，对于周转材料收货单，该证据的真实性不予认可，因其仅仅是复印件，不能核实其真伪，该证据只能证明原告向**还了租赁物，不能证明案涉工程是其实施的；对于结清证明，该证据只能证明原告、被告***与租赁站结算，并不能证明该工程系由原告自己一人实施。原告利用该证据向被告***骗取了1万米左右的钢管，被告***已经向公安机关进行报案，原告存在诈骗行为，被告***庭后对于该反驳证据另行提交质证；对第三组证据：对建筑周转材料租赁合同，对合同的三性均不予认可，特别需要说明，后面“***”的签名不是***本人签，该名字是由原告自行签的。对周转材料出货单的真实性认可，但是不能达到原告的证明目的，特别是在出货单上，有被告***签字的事实，更能进一步的证实原告与被告***之间系合伙关系。 以上证据经质证，勤谨公司的质证意见如下：对第一组证据三性均不认可，该项目是由我公司承包承建，与建筑安装公司没有任何关系，我公司没有授权建筑安装公司及其项目部实施与本案有关的任何行为，因此，达不到原告的证明目的； 对第二组证据：对于2018年9月12日的凭证，该证据没有任何使用用途，与本案无关，不能达到原告证明该款项用于案涉工程款项的目的；2018年11月16日结算业务申请书，该证据仅是申请书，并不能证明原告将该款用于案涉工程，同时该款项是由原告支付给***，与本案无关；货物托运凭证，该证据不能证明相应的托运货物是用于该工程施工，不能达到原告的证明目的；2018年9月12日收条，该证据的真实性不予认可，只能证明其向租赁站支付了相关款项，但是与本案无关；2019年11月26日的收条，对该证据的三性均不予认可，该证据不能证明相关的管件用于案涉工程;对于周转材料收货单，该证据的真实性不予认可，因其仅仅是复印件，不能核实其真伪，该证据只能证明原告向**还了租赁物，不能证明案涉工程是其实施的；对于结清证明，该证据只能证明原告、被告***与租赁站结算，并不能证明该工程系由原告自己一人实施。原告利用该证据向被告***骗取了1万米左右的钢管，被告***已经向公安机关进行报案，原告存在诈骗行为，被告***庭后对于该反驳证据另行提交质证； 对第三组证据：对建筑周转材料租赁合同，对合同的三性均不予认可，特别需要说明，后面“***”的签名不是***本人签，该名字是由原告自行签的。对周转材料出货单的真实性认可，但是不能达到原告的证明目的，特别是在出货单上，有被告***签字的事实，更能进一步的证实原告与被告***之间系合伙关系。 ***、勤谨公司为证明自己的主张，共同向本院提供证据如下： 第一组证据：劳务合同原件一份，用于证明：案涉争议的工程是由被告***向**承包，原告与被告***系合伙关系，并非是原告说称是由其向建筑安装公司承包而来的事实。 第二组证据：建筑器材租赁合同、所租钢管的结算清单，用于证明：被告***为实施该工程租赁了相关的施工管件，完成工程后，与租赁公司进行了材料的结算，所有管材的费用为555395.64元,该工程并非是由原告施工完成。 以上证据经质证，***的质证意见如下： 对第一组证据：该证据的真实性、合法性无法证实，被告想证实被告***从**处分包而来的事实是认可的，也因为被告分包到该工程以后，又将该工程的实施分包给原告进行施工，原告也就是该工程的实际施工人。 对第二组证据：真实性、合法性无法核实，对于关联性，因为被告***承包了该工程的量是2万多平方米，***只将部分架子工程施工分包给原告实施，该证据无法证明其租赁的器材是使用在原告实施的工程内容当中，因此对本案不具有关联性。 本院对证据的分析认定，***提交的第1、2、3组证据及被告***、勤谨公司提交的第1、2组证据，原、被告双方均有异议，上述证据的证明内容由本院综合全案材料认定。 经审理本院认定事实如下:被告勤谨公司承包册亨县**小学、***儿园教学用房及册亨县易地扶贫搬迁工程后，将上述工程项目分包给案外人**，2018年9月12日，**（甲方）与被告***（乙方）签订《架子工程劳务消耗合同》，合同约定**将其承包的**新区第二幼儿园、**小学食堂宿舍综合楼、教学楼及其配套工程承包给***进行施工，合同第四条承包方式约定：乙方按甲方提供建筑施工图、结构施工图、图纸会审纪要、涉及变更、技术洽商实行包工包料包辅料包租金全包干方式。即包所有外架（悬挑架）搭设人工费、包工程质量、包安全生产、包工期、包劳务、**转材料、包低值易耗品、包此项工程检验合格。工程所需要的人工费+小型机械+周转性材料、生产性辅助材料、耗材费、安全文明施工费、赶工费、铁丝、钉子、钢管、扣件、顶托、元丝、元钉、扎丝、架板、螺杆、螺帽、支撑、安全网、平网、钢丝绳、卡扣、隔离带、工字钢、连墙杆件、卸料平台（含各种预埋件、制作与拆除）、安全带、安全帽、分格带、人行斜道、安全通道、临边防护、钢管油漆、所有临时工棚的搭设拆除、租金等各种费用；（内架只提供材料，甲方自行施工，自行分类码堆）。合同还对承包内容、承包工期、承包合同价款的组成及调整等事宜进行了约定，合同签订后，***与***达成口头协议，约定合伙承建涉案工程项目，工程完工后，***与***未及时对合伙工程进行结算。 本院认为，综合原、被告各方的诉辩请求及理由，归纳本案争议焦点为：1.本案案由系建设工程施工合同纠纷还是合伙合同纠纷；2.***要求被告***、黔西南州安装公司、勤谨建公司支付施工报酬350000元的诉请能否得到支持。 关于焦点一，根据《中华人民共和国民法典》第九百六十七条，“合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。”的规定，合伙的特点是两个或两个以上自然人组成、合伙成员共同经营、共享利益的关系，原告***诉称本案系建设工程分包合同纠纷，***系被告勤谨公司通过***雇请到涉案工程为其安装钢架管工程项目，但其未能提供与勤谨公司或者***之间签订工程分包、转包合同。庭审中，从各方当事人提交的证据及**看，***与***在购买、租赁案涉项目所需建材过程中均有出资，且从原告提交的贵州**实业有限责任公司周转材料（出）货单看，承租方为***、收货方为***；与中阳**建筑设备租赁有限公司结算的《结清证明》中原告***、被告***分别在册亨县中学项目代表处签字并捺印。故，本院认为原告***与被告***在涉案工程中形成事实上的合伙关系。 关于焦点二，根据《中华人民共和国民法典》第九百六十九条“合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。”以及第九百七十八条“合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，依据本法第九百七十二条的规定进行分配。”的规定，本案中，原告***与被告***合伙承建的涉案工程，未经二人对合伙期间的共同财产及债权债务进行合伙结算，庭审中，经释明，原告***、被告***均未在规定时间内进行结算，未申请委托具备清算资质的部门对双方合伙的财产及债权债务进行清算，未提交相应证据证明双方结算情况，本院无法确认双方在合伙承建的涉案工程中是否盈利以及亏损的情况。因双方未对合伙期间所产生的债权债务及财产进行清算，故原告***的诉讼主张，理由不充分，于法无据，本院不予支持。 黔西南州安装公司经本院合法送达相关法律文书后，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对***的诉讼请求放弃抗辩的权利，本院依法缺席判决。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、第九百六十九条、第九百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费3275元（已减半收取）,由原告***承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。 审 判 员　*** 二〇二一年八月十七日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国民法典》 第九百六十七条合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。 第九百六十九条合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。 第九百七十八条合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，依据本法第九百七十二条的规定进行分配。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。