***、***等与西安骊通公路工程养护有限公司劳动争议二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

（2017）陕01民终2624号

上诉人（原审原告）***，女，1954年7月15日出生，汉族，住西安市临潼区。

上诉人（原审原告）*保卫，男，1977年5月21日出生，汉族，住址同上，系**莲之子。

上诉人（原审原告）***，女，1979年1月12日出生，汉族，住址同上，系**莲之女。

委托代理人***，陕西合恒律师事务所律师。

委托代理人***，陕西合恒律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）西安骊通公路工程养护有限公司，住所地西安市临潼区秦岭街办管郑村。

法定代表人***，该公司经理。

委托代理人***，陕西昭应律师事务所律师。

委托代理人*北京，骊通公司职工。

上诉人***、*保卫、**红与被上诉人西安骊通公路工程养护有限公司劳动争议纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2015）临潼民初字第01457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明，2009年4月1日西安骊通公路工程养护有限公司与其单位职工*北京签订养护合同书，将其养护公路共计120.645km承包给*北京，合同期限从2009年4月1日至2010年2月底。合同约定：人员及工区费用平均后按月支付，本项费用包括路基养护八项内容，各工区所有费用，车辆油料，修理费，养护科人员补助费。工区人员的意外伤害保险；自找工区长，并签订承包协议书向上级部门和公司领导上报各种报表；树立安全第一的思想，全年不得发生不安全事故(包括人身伤亡事故)；乙方向甲方提供各工区养护费用、里程划分及人员分配清单。合同书还约定了其他内容。当日*北京为甲方，以**现为乙方，双方签订公路养护承包协议书，*北京将其承包的工路养护工作分包给***，约定：养护范围包括临蓝路K8+000至K24+000路段，承包期限从2009年4月1日至2010年2月底。乙方(***)责任：保证安全，养护人员上路必须着标志服，一切安全事故由乙方负责(包括人身伤亡事故)，甲方不承担任何责任；养护人员的各种劳保设施由乙方负责，甲方不承担劳动关系等。甲方责任：负责指导和协调，做好后勤保障工作保证任务全面完成等；如发生不安全事故一切责任及损失均由乙方承担，甲方不承担任何责任等。***经其外甥介绍在**现承包的临潼代*至铁炉公路段上从事养护工作，每月工资400元，由承包人(班长)发放，受承包人(班长)管理，期间西安骊通公路工程养护有限公司作为投保人为***等人在中国太平洋保险股份有限公司西安临潼分公司投意外伤害险及意外医疗险，2009年8月21日***走失，失去联系。2009年10月19日中国太平洋保险股份有限公司受理***走失理赔事项。此后，***之子*保卫向本院提出申请，要求宣告***死亡，2014年12月4日本院依法作出(2013)临民特字第00002号民事判决书，判决宣告***死亡。后三原告向西安市临潼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2015年4月29日西安市临潼区劳动人事争议仲裁委员会以***主体不适格为由作出临劳人仲字【2015】第66号不予受理案件通知书，决定不予受理。2015年7月3日三原告诉至本院，请求依法确认***与被告之间存在劳动关系。审理中，经调解，因双方观点各异，致调解未能达成协议。另查明，***于l951年10月10日出生，原告***系***之妻，*保卫系***之子，**红系***之女。被告西安骊通公路工程养护有限公司系法人独资有限责任公司，其营业执照记载的经营范围为：一般经营项目：公路工程养护(公路路基、路面、桥梁、隧道、涵洞、渡口及沿线设施维修、养护)；工程绿化(未取得专项许可的项目除外)。

原审法院认为，被告系法人独资有限责任公司，其在经营过程中将其公路养护业务承包给其内部职工，该职工又将公路养护业务再次分包，被告与承包人间为合同关系。***在再次分包后的承包人(即班长)**现承包的公路段从事公路养护工作，其报酬由***或后来其他实际承包人(班长)支付。***的工作不受被告管理、安排，***与被告之间不存在劳动关系，原告方亦无充分证据证明***与被告之间存在符合劳动法规定的劳动关系，故对其请求，本院不予支持。原审判决：驳回***、*保卫、*永红的诉讼请求，***与西安骊通公路工程养护有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由***、*保卫、*永红负担。

原审宣判后，***、*保卫、**红不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审法院认定事实不清。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)的规定，***与被上诉人骊通公司之间构成事实劳动关系，理由如下：第一、被上诉人骊通公司系具备法人资格的企业，***系作为自然人的劳动者，两者均符合上述规定的主体资格；第二、被上诉人骊通公司的各项劳动规章制度适用于***，***受被上诉人骊通公司的劳动管理，从事其安排的有报酬的劳动。被上诉人骊通公司虽然将道路的维护工程承包给*北京，*北京将部分维护工程承包给***，***再将上述内容传达给***，***系在被上诉人骊通公司的安排下从事道路养护工作，***的工资发放也是通过被上诉人骊通公司发给*北京，*北京将工资发给***，***发放给***本人，因此，***与被上诉人骊通公司之间存在隶属关系。第三、***的主要工作内容和职责为公路工程养护，故上诉人认为，***提供的劳动也是被上诉人骊通公司的业务组成部分。第四、一审法院庭审时，上诉人向一审法院提交了被上诉人骊通公司为***的投保记录、工作服及韩权娃的证人证言。上述证据足以证明***在被上诉人骊通公司的管理安排下从事公路养护工程。2、关于被告骊通公司与*北京等签订的合同效力问题。上诉人认为，被上诉人骊通公司与*北京签订的《承包合同》名为承包合同，实为工程转包合同，违反了《建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人的法律强制性规定。结合《合同法》第五十二条合同无效法定情形之一即违反法律、行政法规强制性规定签订的合同无效。因此，被上诉人骊通公司与*北京签订的道路养护《承包合同》属于无效合同。*北京再作为自然人分包道路养护工程，也属于无效的分包合同，遗憾的是，一审法院并未就此作出认定，反而在本院认为部分认定被上诉人与承包人之间系合同关系，并再次分包后***不受被上诉人骊通公司的管理和安排，明显存在法律适用错误。综上所述，上诉人认为一审法院错误适用法律规定，致使案件结果严重偏离了案件的客观事实，酿成错案。基于以上情况，上诉人向二审法院提出上诉，望二审法院撤销一审错误判决，公正执法，维护上诉人的合法权益。

被上诉人西安骊通公路工程养护有限公司辩称，1、上诉人上诉请求确认与被上诉人之间存在劳动关系之主张不能成立，无法律依据。确认劳动关系，只有劳动者本人才享有此权利，上诉人仅是***的继承人，不是法律意义上的劳动者，因此不享有要求确认劳动关系的权利，故上诉人的上诉请求应予驳回。2、依照劳动法第二条之规定，用人单位必须是企业或个体经济组织。而雇佣***的是自然人***，上诉人与***之间双方是劳务雇佣关系，与被上诉人之间无任何关系，故上诉人起诉被上诉人属于诉讼主体不适格。3、*北京与**现签订的承包合同第九条规定：养护人员的各种劳保设施由乙方负责，甲方不承担劳动关系。因在合同中已明确了出现任何事故都与被上诉人无关，而***是**现所雇佣，故被上诉人不应承担赔偿责任。4、***2011年已满60岁，按相关法律规定，60岁以上的人不能确认为劳动关系，所以，上诉人的上诉请求不能成立。综上，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，2009年4月1日，本案被上诉人西安骊通公路工程养护有限公司与其单位职工*北京签订养护合同书，被上诉人将其养护公路共计120.645km承包给*北京。之后，*北京又将其承包部分路段分包给***。在*北京与**现签订的承包协议书中规定乙方（***）责任：保证安全，养护人员上路必须着标志服，一切安全事故由乙方负责，甲方（*北京）不承担任何责任。***系经人介绍在**现承包的公路段上从事养护工作，2009年8月21日***走失。

关于上诉人起诉要求确认***与被上诉人西安骊通公路工程养护有限公司之间存在劳动关系的问题。根据一、二审庭审查明，西安骊通公路工程养护有限公司与*北京签订了承包协议之后，*北京又将公路养护任务分包给***，***系**现招用的人员，且***的工资也由***发放，故原审依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决驳回上诉人的诉讼请求与法不悖。二审中，上诉人虽然向本院出示了印有“临潼区养护中心”工作服的照片，但因该照片不能证明***与被上诉人之间具有劳动关系，故其该项上诉请求理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***、*保卫、*永红负担。

本判决为终审判决。

审判长赵石

审判员***

代理审判员许超

二〇一七年四月二十四日

书记员***