陕西荔鑫朝阳建设有限公司
陕西荔鑫朝阳建设有限公司、延安大学西安创新学院等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）陕01民终11882号
上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1969年7月20日出生，住陕西省韩城市。
委托诉讼代理人：张宝刚，陕西权诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭鑫，陕西权诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：延安大学西安创新学院，住所地陕西省西安市长安区。
法定代表人：邱震钰，该学院董事长。
委托诉讼代理人：冯振涛，北京市康达（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张璐，北京市康达（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陕西荔鑫朝阳建设有限公司，住所地陕西省渭南市大荔县北大街。
法定代表人：冯朝阳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李杰，男，该公司员工，住陕西省大荔县。
上诉人***因与被上诉人延安大学西安创新学院（以下简称：创新学院）、陕西荔鑫朝阳建设有限公司（以下简称：荔鑫公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2020）陕0116民初13394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：1、撤销一审判决，改判为支持***一审的全部诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由创新学院、荔鑫公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，***系案涉装修改造施工工程的实际施工人。二、一审诉讼中，***作为原告提出鉴定申请，提交了具体的鉴定检材，在荔鑫公司补充相关资料后能够进行鉴定。一审法院不予准许***对工程量和工程造价继续委托其他鉴定机构进行鉴定的申请，明显错误且严重损害***的合法权益。三、一审判决认定***在鉴定机构终止鉴定后提出的继续鉴定的申请浪费司法资源，在能够继续鉴定的前提下，拒绝鉴定，丝毫没有考虑给***造成的损失及后果。四、本案是装饰装修建设工程分包，并非劳务分包，因此签署案涉《农民工工资代付协议》不影响本次***起诉主张其余工程款。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，请求二审法院依法改判支持***的上诉请求。
创新学院辩称，一、根据三方签订的《农民工工资代付协议》，***已承认劳务分包人的身份，创新学院给***应付的劳务费均已结清，故创新学院不应支付***80万元工程款及利息。二、关于鉴定的问题，***在一审中申请司法鉴定，被依法终止，其本案再次进行司法鉴定，系审判资源的浪费，一审中不予准许认定正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
荔鑫公司辩称，按照荔鑫公司之前的核算，创新学院已超付***工程款。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
***向一审法院起诉请求：1、请求判令两被告支付原告***装修工程款80万元及利息（以80万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年9月1日起计算至所欠工程款还清之日止）；2、本案诉讼费及鉴定费由两被告承担。
一审法院认定事实：一、2020年5月底，原告***经被告荔鑫公司副总经理雷振凯个人同意，组织一批工人进入被告创新学院，对该学院1号教学楼、6号楼公寓楼、7号楼公寓楼、岗亭、浴池及锅炉房等房屋进行装修改造施工，但原告***与被告荔鑫公司并未签订书面合同。2020年8月中旬，原告***认为已经施工完毕，即通知工人撤场。二、2020年8月31日，被告创新学院作为甲方，被告荔鑫公司作为乙方，原告***及案外人刘鹏强作为丙方，三方签订《农民工工资代付协议》一份，该《农民工工资代付协议》约定，由甲方代付丙方的农民工工资（刘鹏强1130000元；***1272750元）。同时，该协议第3条约定，丙方账户到款后，丙方负责向各自所组织的劳务人员按照所提交的花名册、工资表、身份证实际金额足额发放工资，组织农民工退出学校校园。该协议第4条约定：乙方与丙方在以上时间提交的资料、农民工工资总金额已视为包含了本项目截止2020年8月31日所发生的所有劳务费用。甲方对于以上签字确认的金额代付完毕后，即视为甲方已将所有乙方、丙方本项目截止2020年8月31日所发生的所有劳务费用均已结清。乙方、丙方任何单位、人员均不得以农民工工资未付清为由向甲方讨要费用。该《农民工工资代付协议》签订后，被告创新学院向原告***支付1272750元。
现原告***认为被告创新学院仅支付了工人劳务费用，仍下欠其80万元工程款未予支付，并诉至法院。
诉讼中，原告***于2021年9月24日提交《鉴定申请书》一份，要求对于“创新学院大门两侧二层办公建筑外立面、6#公寓楼外立面、7#公寓楼外立面、1#教学楼东立面和北某某、锅炉房外立面装修、公共浴室外立面装修改造项目工程量及其总造价”进行评估鉴定。法院审查后，曾通过西安市中级人民法院司法鉴定技术室统一对外委托鉴定。陕西建工项目管理有限公司在接受委托鉴定事项后，于2022年3月16日出具《工程造价鉴定终止鉴定告知书》一份，认为没有完备的图纸及相关依据资料，无法确定涉案的工程量及工程造价，并予以退案。
2022年4月13日，原告***在二次庭审中又向法院提交《鉴定申请书》一份，内容与2021年9月24日所提交的《鉴定申请书》内容相同，仅扣除6-7#公寓楼的东立面。
另查明：2020年6月1日，被告创新学院作为甲方，被告荔鑫公司作为乙方，双方签订《装修改造项目工程合同》一份，约定由乙方承包延安大学西安创新学院大门两侧建筑外立面、6-11#公寓楼外立面、1#教学楼东立面、北某某、1#锅炉房外立面、公共浴室外立面等装修改造项目工程，工期为2020年6月1日-2020年7月20日，工程保修期两年（自工程竣工验收合格时起算）。该合同第4.1条约定：本工程采用总价包干形式，由于本工程开工时施工图纸尚未完成，合同最终结算总价无法确定。双方协商一致同意，待工程竣工，施工图编制完成后，甲乙双方现场验收合格乙方实际完成的工程量作为本项目工程总量，按照《陕西省建设工程计价依据-预算定额》（2004年）、《陕西省建设工程工程量清单计价规则》（2009）和配套文件及项目约定合同工期内陕西省定额站发布的当期指导信息价进行计价，下浮23%后作为本项目最终结算总价。
一审法院认为，原告***经被告荔鑫公司副总经理同意，进场实际进行装饰装修施工，且被告荔鑫公司直至工程完工亦未表示明确反对，再结合双方签订《农民工工资代付协议》之事实，原告***与被告荔鑫公司曾口头约定由原告***对于被告创新学院部分楼体进行有偿装饰装修之事实，依法予以采信。根据法律规定,装饰装修合同作为建设工程合同的一种，依法应采用书面形式，且承包人不得将其承包的工程支解后以分包的名义分别转包给第三人。被告荔鑫公司将其承包被告创新学院的装饰装修工程支解后，以分包的名义转包给原告***及其他案外人，且未采取书面合同形式，违反相关法律强制性规定，故原告***与被告荔鑫公司之间的口头装饰装修合同应属无效。原告***主张被告荔鑫公司仍下欠其工程款80万元，然而原告***与被告荔鑫公司并无书面合同约定，且原告***通过申请工程造价司法鉴定又被依法终止，该装修工程总价款尚无法确定，故原告***该主张缺乏证据证明，不予采信。现原告***诉请要求两被告支付其剩余工程款80万元及利息，举证不足，依法不予支持；原告***可在补足相关新证据后另行诉讼。至于原告***2022年4月13日又提交《鉴定申请书》要求另行鉴定一节，由于法院曾依据原告***申请，并根据上级法院司法鉴定程序已经进行过对外统一委托鉴定，本案中该项司法鉴定程序已经依规进行完毕，现原告***对于同一事项又提出司法鉴定申请并要求另行鉴定，缺乏相应法律依据及鉴定规定支持，且会造成审判资源的浪费，故决定不予准许。原告***可自行委托相关部门作出鉴定结论后，再另行诉讼。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百八十九条、第七百九十一条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条之规定，判决如下：驳回原告***要求被告延安大学西安创新学院、被告陕西荔鑫朝阳建设有限公司支付其工程款80万元及利息（以80万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年9月1日起计算至所欠工程款还清之日止）之诉讼请求。本案诉讼费11800元，原告***已预交，由原告***自行承担。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审中，各方均未提交新证据。
本案争议焦点：1、创新学院和荔鑫公司是否应当支付***80万元工程款及利息；2、一审法院未予准许***的鉴定申请是否程序违法。
本院认为，***上诉请求判令创新学院、荔鑫公司支付***装修工程款80万元及利息，并称案涉工程其为包工包料，本案其主张的装修工程款80万元为材料款。
***与荔鑫公司之间未签订书面合同，荔鑫公司承认双方之间有口头协议，但否认***包工包料，认为***仅承包劳务，按照荔鑫公司之前的核算，创新学院已超付***工程款。
而2020年8月31日，创新学院作为甲方，荔鑫公司作为乙方，***及案外人刘鹏强作为丙方，三方签订的《农民工工资代付协议》明确约定“甲方对于以上签字确认的金额代付完毕后，即视为甲方已将所有乙方、丙方本项目截止2020年8月31日所发生的所有劳务费用均已结清。乙方、丙方任何单位、人员均不得以农民工工资未付清为由向甲方讨要费用。”该《农民工工资代付协议》签订后，创新学院已向***支付1272750元。
***认为创新学院已支付的1272750元为其劳务费，其为案涉工程的实际施工人，荔鑫公司仍下欠其材料款80万元，对此荔鑫公司、创新学院均不认可。
而***提交的材料款80万元构成的证据均为其单方核算，无荔鑫公司、创新学院的签字或盖章，荔鑫公司、创新学院对该证据均不认可。
二审中***申请对延安大学西安创新学院长安校区***施工部分的“大门两侧二层办公建筑外立面、6#公寓楼外立面、7#公寓楼外立面、1#教学楼东立面和北某某外立面、锅炉房外立面装修、公共浴室外立面装修改造项目工程量及其总造价”进行鉴定。本院认为，***的申请缺乏鉴定基础，不符合法律规定，本院不予准许。
二审中***还提交一份调取证据申请书，申请法院调查取证。而其申请调取的证据与本案待证事实之间缺乏关联性，故本院亦不予准许。
现***提交的证据不足以证明其诉讼主张，故一审法院判决驳回***的诉讼请求并无不当。唯一审法院认为“***可在补足相关新证据后另行诉讼…；***可自行委托相关部门作出鉴定结论后，再另行诉讼…”不当，应予以纠正。
综上，一审法院认定事实清楚，程序合法。***的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元（***已预交），由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
审 判 员 王 珂
审 判 员 侯林泉
二〇二二年八月十八日
法官助理 刘 闲
书 记 员 谢 津
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