菏某某建筑工程有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁17民终4697号

上诉人（原审被告）：菏***建筑工程有限公司，住所地：山东省菏泽市开发区佃户屯办事处前崔楼社区商住楼七楼。

法定代表人：丁建立，董事长。

委托诉讼代理人：龚利，菏泽牡丹北斗法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年7月25日出生，汉族，住重庆市忠县。

委托诉讼代理人：李雪龙，重庆泰源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：成武县今运泰赫房地产开发有限公司，住所地成武县永昌路86号。

法定代表人：申涛，总经理。

委托诉讼代理人：戴振，山东月绅律师事务所律师。

上诉人菏***建筑工程有限公司（以下简称永旭公司）因与被上诉人***、成武县今运泰赫房地产开发有限公司（以下简称今运泰赫公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省成武县人民法院（2020）鲁1723民初2298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

永旭公司上诉请求：1.依法撤销（2020）鲁1723民初2298号民事判决，驳回被上诉人的一审诉请或发回重审；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院遗漏诉讼主体，审理程序错误。上诉人与***不存在任何劳动、劳务合同关系，也未签订过《劳务分包合同》。2017年2月20日案外人郑必生与***签订《劳务分包合同》的行为不能代表上诉人，2016年12月7日的“法人授权委托书”是复印件，一审法院在没有其他相关证据印证的情况下认定其效力，违反了证据规则，同时对“法人授权委托书”复印件进行了错误的“扩大解释”，错误的认定案外人郑必生代表上诉人与***签订了《劳务分包合同》，事实上案外人郑必生承包案涉工程后又将工程劳务分包给了***，依据合同相对性原则，基于《劳务分包合同》而产生的债权债务应当由合同相对人***和郑必生承担，一审应当追加工程实际施工人郑必生作为本案被告参与审理活动。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院未对案涉工程《建设工程施工合同》的合法性和有效性予以查实和认定，未能明确查明和确定涉案工程劳务费的责任承担主体。成武县今运泰赫房地产开发有限公司系涉案工程的发包人，工程建设期间没有履行发包人支付工程款的义务，依据最高院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定，成武县今运泰赫房地产开发有限公司理应承担付款责任。2、涉案工程未施工完成，工程未经过相关部门检验合格，是否质量合格无法确定，被上诉人无权要求被上诉人支付工程价款。被上诉人据以主张劳务款的工程量及签证单的真实性未能确认，不能作为双方之间的结算依据，劳务工程押金的过付和具体数额及工程劳务费等均未在一审中明确查明。3、一审法院对“实际施工人”的理解和认定明显错误，从而导致适用法律不正确。***作为包工头，属于《最高院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的“实际施工人”。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院判决上诉人不承担责任。

被上诉人***辩称，一、根据一审中双方提供的证据以及一审查明的事实，郑必生是案涉工程项目的施工总承包单位及上诉人的委托代理人。1、在工程启动前上诉人就对郑必生出具了授权委托书，对授权的范围、有效期限等作出了明确的界定；2、之后，上诉人与郑必生签署的内部管理合同，仅在双方当事人之间产生约束力，并没有向被上诉人及其他任何第三人进行披露，所以作为***有足够理由相信郑必生就是上诉人合法的委托代理人，其行为属于职务行为；3、在内部合同签订后，郑必生代表上诉人与***签订了劳务分包合同；4、劳务分包合同签订后，郑必生代表上诉人先后向***收取了两次履约保证金，共计10万元，并且在收条上面加盖了公司项目部的印章；5、在工程劳务分包合同不能够继续履行的情况下，郑必生代表上诉人与***就已完工的工程进行了结算；6、在本案的诉讼争议发生前，上诉人以及二被上诉人之间在相关行政部分的主持之下达成了一份三方协议，该三方协议上有上诉人加盖的公司公章，以及以上事实，足以充分证明郑必生就是上诉人代理人的身份，所以本案不存在漏列必要共同诉讼当事人的程序错误问题，也不存在劳务分包合同的相对人认定错误问题。二、案涉的劳务工程价款的支付，在合同继续履行不能的情况下，双方通过协商的方式提前终止了劳务分包合同办理的结算，不仅有郑必生亲笔签名的结算单，还有上诉人签署三方协议时加盖公司印章以确认郑必生结算劳务价款的真实性，所以本案不存在工程量和工程质量的问题。三、即便本案***不能认定为实际施工人的身份，但是根据2018年2月10日本案的三方当事人签署的三方协议，该协议书实际上就对本案的开发公司以及实际总承包公司设定了一个共同连带支付劳务合同价款的约定的义务，据此，无论***是否属于法律意义上的实际施工人，依据三方协议本案的两家公司都应当对***承担对应价款的连带支付责任。上诉人的上诉理由和请求依法不能成立，同时，被上诉人开发公司在本案中应当承担支付义务，请求二审法院依法改判开发公司承担连带支付责任，驳回上诉人的其余上诉请求。

被上诉人今运泰赫公司辩称，一、答辩人与***之间不存在民事权利义务关系。郑必生作为永旭公司的涉案项目负责人是否将涉案工程的劳务分包给被上诉人***，属于永旭公司与***之间的法律关系问题，本案应遵守合同的相对性原则，且本案不存在突破合同相对性的情形，答辩人与***之间不存在民事权利义务关系。二、被上诉人***只是涉案工程的劳务分包人，不属于实际施工人，不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》关于实际施工人向发包人主张权利的规定。本案中郑必生作为永旭公司涉案项目的负责人与***签订了《劳务分包合同》。被上诉人***在工程施工中仅是提供劳务作业和辅助材料，属于劳务作业承包人，上诉人认为***作为包工头，是实际施工人的理解错误，上诉人要求答辩人在欠付工程款范围内向其支付劳务费的诉请，无事实和法律依据。故原审法院认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，应驳回上诉人的诉讼请求。另补充，一、***认为今运泰赫公司与上诉人方在2018年2月10日签订了三方协议，认为今运泰赫公司对支付涉案劳务费承担连带责任的观点是错误的。***对一审案件并未提出上诉，所以在本案中提出该观点法庭不应支持，另外，根据协议内容显示，如果不付清劳务费就不能施工，该协议没有明确约定今运泰赫公司对涉案劳务承担连带支付责任，因此，被上诉人***要求今运泰赫公司承担连带支付劳务费的责任的诉求，法庭不应支持。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令被告菏***建筑公司支付尚欠原告的劳务费2445766元，并从2018年2月10日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至全部清偿之日（截止起诉时暂计为1100594元）；2、判令被告菏***建筑公司返还工程押金12万元，并从2018年2月10日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至全部清偿之日（截止起诉时暂计为54000元）；3、判令被告成武今运泰赫公司在欠付被告菏***建筑公司工程款范围内，以原告的诉请为限，向原告支付劳务费；4、被告菏***建筑公司承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2016年12月7日，被告菏***建筑公司法定代表人丁建立向案外人郑必生出具法人授权委托书，声明：丁建立是菏***建筑工程有限公司的法定代表人，现委托菏***建筑工程有限公司的郑必生为我方代理人，办理成武县泰和东居小区工程施工相关事宜，其法律后果由我方承担，委托期限自2016年12月7日至2018年12月31日。并注明：授权委托人应持本证明负责施工相关事宜。同年12月14日，被告菏***建筑公司与郑必生签订《工程项目管理目标责任书》，经公司审查批准郑必生为成武县泰和东居小区工程施工负责人。2017年2月20日，郑必生与原告签订《劳务分包合同》，合同显示甲方为被告菏***建筑公司，乙方为原告，郑必生及原告在合同上签字，合同约定由原告分包“泰和东居小区建设工程项目”9、10、12、13、14号楼的劳务，并就劳务分包范围、质量要求、付款方式等相关事宜作出明确约定。合同签订后，原告按照约定，分别于2017年2月20日、5月2日向被告菏***建筑公司交纳工程押金共计10万元，并组织作业班组对9#、10#楼进行了劳务施工。2017年11月1日，经与被告菏***建筑公司结算，被告菏***建筑公司共计应当支付原告劳务费3097765.90元，扣除原告在施工过程中借支款653000元，被告尚欠原告劳务费2444765.9元。之后，因该工程停工，原告与被告菏***建筑公司之间的劳务分包合同无法继续履行，原告撤离工地。2018年2月10日，在成武县住建局主持下，原、被告三方签订《协议书》，约定“现因泰和东居9#、10#楼处于停工状态，工人工资未发清，在春节后泰和东居9#、10#楼继续施工前，必须付清所有工人工资欠款后，方能施工。否则为此引起的所有责任由违约方负责。”被告未按该协议向原告支付劳务费，原告亦未再继续施工。另查明，原告***不具备承包劳务的相应资质。

一审法院认为，被告菏***建筑公司向郑必生出具授权委托书，授权郑必生办理涉案工程施工相关事宜，郑必生实施的行为应视为被告菏***建筑公司的行为，应由被告菏***建筑公司承担相应的法律责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案原告不具备承包劳务的相应资质而分包劳务，涉案劳务分包合同无效。虽然涉案建设工程分包合同无效，但毕竟原告的劳务费用已经物化到建设工程中，且原、被告双方已对涉案工程劳务价款进行了结算，因此，被告菏***建筑公司应向原告支付劳务费2444765.9元及工程押金10万元。因涉案劳务合同未约定欠付劳务费利息，原、被告三方于2018年2月10日签订的协议书中也未约定利息及具体的付款时间，故对原告要求自2018年2月10日起计算利息的诉请，本院依法不予支持，原告主张的劳务费利息可自原告起诉之日起计算。原告主张押金利息无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告成武今运泰赫公司在欠付工程款范围内，向原告支付劳务费问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的“实际施工人”，仅指接受非法转包、违法分包建设工程的承包人和借用资质承揽建设工程的承包人，不包括仅提供劳务作业的承包人。建设工程分包合同分为建设工程专业工程分包合同和建设工程劳务作业分包合同，原告与被告菏***建筑公司签订的劳务分包合同属于建设工程劳务作业分包合同。2020年11月4日，《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第一条对实际施工人存在的范围、法律概念及实务操作进行了详细规定：第一，实际施工人存在于建设工程施工合同纠纷法律关系中；第二，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体；第三，实际施工人必须是对建设工程实际投入资金、设备、原材料、人工等事实的法人、其他组织或自然人。而本案原告在工程施工中仅是提供劳务作业和辅助材料，属劳务作业承包人，不属于该《解释》中的“实际施工人”，亦不适用该《解释》第二十六条的规定。故对原告要求被告成武今运泰赫公司在欠付工程款范围内，向原告支付劳务费的诉请，本院依法不予支持。

综上所述，原告诉请部分正当，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释[2004]14号）》第一条、第七条规定，判决：一、被告菏***建筑工程有限公司于判决生效后五日内支付原告***劳务费2444765.9元及利息（以2444765.9元为基数，自2020年10月13日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告菏***建筑工程有限公司于判决生效后五日内支付原告***工程押金10万元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36563元，由被告菏***建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人永旭公司提交两组证据，第一组证据，山东省成武县公证处出具的公证书复印件一份，证明涉案工程由于被上诉人***施工有严重的质量问题，且没有按照规范规定施工完成，也没有进行工程的完工清理。第二组证据，收条复印件12张，证明在一审庭审后，找到施工现场施工负责人郑必生，支付给被上诉人***的款额为675050元，比原审认定的付款额多了22050元，在2017年11月4日，上诉人的工作人员黄平已经收到郑必生方退还的劳务押金4万元，从该组证据中能显示一审法院遗漏了诉讼主体，没有将实际施工人郑必生列为本案被告，从而不能查实被上诉人应得的工程款额和工程的实际施工情况，而且，被上诉人所主张的劳务押金的主体是郑必生，而与我公司无关。被上诉人***质证称，证据一公证书虽是复印件，对该证据的三性没有异议，但对该书证的证明目的有异议。该公证书即便是真实的，也是2021年7月23日公证人员对施工现场的当时的现场的一个记录和公证，其二，案涉的***起诉主张的劳务合同价款的确定，是基于***与上诉人的委托代理人郑必生之间的精准确认和结算，并且也得到了上诉人的确认，所以我方认为该证据不能对抗***提出的诉讼主张，也不能推翻***提供的书证材料以及一审法院认定的案件事实。证据二，该组证据不属于民事诉讼证据规则的新证据，上诉人所举示的证据在一审中已向一审法院提交，并交于我方进行了质证。由于该组证据全系复印件，客观性存疑，所以我方没有认可该组证据的真实性，这组证据材料不能作为改变一审判决的证据采信。今运泰赫公司质证称，对第一组证据，就涉案工程我方进行了证据保全是真实的，但该证据与本案没有关联性。今运泰赫公司与上诉人存在着合法有效的建筑施工合同，而上诉方又与***存在着劳务分包合同，这是两个不同的法律关系，该证据不能证明今运泰赫公司应在未支付工程款的范围内承担支付责任。2、从该组证据显示，涉案工程未验收，并且存在严重质量问题，依照合同约定，今运泰赫公司在上述情况下，不应支付上诉人工程款，更不应支付涉案劳务款。对第二证据同***质证意见。被上诉人今运泰赫公司提交补充协议一份，证明1、上诉人与今运泰赫公司存在有效的建筑施工合同，2、根据付款方式，付款时间没有达到约定的付款节点，3、按照合同约定，至今该工程仍然处在烂尾阶段。永旭公司质证称，对该协议的真实性无异议，对证明目的有异议，双方虽然存在建设工程施工合同关系，但由于被上诉人今运泰赫公司没有办理相关的合法的许可手续，致使工程无法正常验收，由于被上诉人今运泰赫公司不能支付工程价款导致涉案工程无法继续施工。***质证称，对该协议三性无异议，同时我们赞同上诉人对该书证发表的质证意见，由于欠缺合法的建设批准手续以及工程款项的垫资，是导致案涉劳务分包合同无法继续履行的根本原因，另外，该补充协议的落款处，上面不仅加盖了上诉人的公章，而且在法定代表人或委托代理人的地方，同样签署了郑必生的名字，通过该书证，进一步证明了郑必生的法律地位，他就是上诉人的代理人，其行为系职务行为。

经审查认为，对于永旭公司提交的第一组证据，因系复印件，无法与原件进行核实，并且该证据并不足以推翻涉案劳务费数额的认定，故对该组证据及其证明目的，本院不予采纳。对于永旭公司提交的第二组证据，因系复印件，无法与原件进行核实，亦不足以证明上诉人的证明目的，故对该组证据的真实性及其证明目的，本院不予采纳。对于今运泰赫公司提交的协议，因系其公司与永旭公司之间的合同，与本案诉争劳务费没有关联性，故对该份证据及其证明目的，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。

本院认为，关于永旭公司是否应该承担责任的问题。根据永旭公司向郑必生出具授权委托书，授权郑必生办理涉案工程施工相关事宜以及永旭公司批准郑必生为涉案工程施工负责人、***缴纳涉案工程押金的收条中均加盖永旭公司项目部印章、***与永旭公司、今运泰赫公司在成武县住建局协商下针对涉案工程工人工资事宜达成的三方协议中永旭公司作为责任方加盖公章确认的事实，能够认定郑必生在本案中的相关行为是根据永旭公司的授权所实施，因此，由此产生的法律后果应由永旭公司承担。永旭公司主张其公司与郑必生是分包合同关系，但并未提供充分证据予以证明，故本案亦不存在遗漏必要共同诉讼当事人的问题。因永旭公司与***针对涉案工程劳务价款已经进行结算，应视为对***所干劳务质量的认可，永旭公司应该支付***劳务费。永旭公司以涉案工程未经过竣工验收为由拒付***劳务费，理由不能成立，本院不予支持。关于今运泰赫公司是否承担责任的问题。实际施工人是对建设工程实际投入资金、设备、原材料、人工等事实的法人、其他组织或自然人。因***仅是提供劳务作业和辅助材料，属于劳务作业承包人，并非法律意义上的实际施工人，因此，永旭公司要求今运泰赫公司在欠付工程款范围内向***承担支付劳务费的责任，于法无据，本院不予支持。

综上所述，菏***建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36563元，由上诉人菏***建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李学军

审 判 员　尚　杰

审 判 员　井　慧

二〇二一年十二月二十九日

法官助理　汪　舒

书 记 员　付成林