新疆西飞建筑装饰设计工程有限公司、伊宁县文化体育广播电视和旅游局建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2022）新40民终1155号

上诉人（原审被告）：新疆西飞建筑装饰设计工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

法定代表人：秦雅鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：阿力克木艾克热木，该公司职工。

委托诉讼代理人：古力尼尕塔依尔，新疆元正盛业事务所律师。

被上诉人（原审原告）：伊宁县文化体育广播电视和旅游局，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁县。

法定代表人：顾惠玲，该局局长。

委托诉讼代理人：陈新祖，新疆弓月律师事务所律师。

上诉人新疆西飞建筑装饰设计工程有限公司（以下简称西飞公司）因与被上诉人伊宁县文化体育广播电视和旅游局（以下简称伊宁县文旅局）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2021）新4021民初2177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月2日立案后，经双方当事人同意，依法由审判员芦海龙独任审理了本案。上诉人西飞公司的委托诉讼代理人阿力克木艾克热木、古力尼尕塔依尔，被上诉人伊宁县文旅局的法定代表人顾惠玲及委托诉讼代理人陈新祖均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

西飞公司上诉请求：1．撤销新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2021）新4021民初2177号民事判决，驳回伊宁县文旅局的一审诉讼请求；2．一审、二审的诉讼费用均由伊宁县文旅局承担。事实和理由：一、一审法院鉴定程序不合法，其对鉴定报告提出异议后，鉴定人未向其送达提供书面回复。二、一审判决认定事实不清。1．关于漏项：小便器未计入鉴定报告，小便器虽未安装，但已采购完毕，且给排水配管已安装完成，以上都有相关采购票据加以佐证。2．关于综合单价：大便器综合价格，施工投标文件（经济标）为1，167.64元／个，鉴定报告按391.37元／个计算；墙面及天棚满刮腻子综合单价施工投标文件（经济标）为17.2元／㎡，鉴定报告按5.67元／㎡计算，施工招标文件（经济标）与鉴定报告中的单价相差甚远。鉴定报告中的单价不能排除中标合同作为结算的依据。中标合同上约定的单价应当作为结算依据。3．关于增项：（1）地砖铺贴面积为278.65㎡，休息平台贴砖45元／㎡，踏面、踢面贴砖85／㎡，人工费共计18，131.42元；踢脚线工程214.15米，踢脚线30元／米，人工费共计6，424.5元；材料搬运费与加工费共110元／㎡，面积为278.95㎡，人工费共计30，682.95元；地砖损耗费16.55元／㎡，面积为278.95㎡，共计4，616.62元；墙面刮腻子综合单价17.2元／㎡，面积为736.57㎡，共计12，669元。（2）消防改造，面积为1020.13㎡，人工费：消防改造50／㎡，共51，006.5元。（3）地面找平30厚改为80厚，面积为1680㎡，人工费：找平地面35元／㎡、材料搬运费30元，共计109，200元。其已按照伊宁县文旅局要求完成了增项内容，虽未能提供经济签证，但有实际完成的增项工程量予以佐证。一审法院仅以鉴定报告为依据，违背公平正义原则。

伊宁县文旅局辩称，一、一审法院鉴定程序合法，鉴定机构以补充说明的方式向西飞公司进行了回复。二、西飞公司提出的小便器是由西飞公司采购的，但未安装，尚未物化到案涉工程中，在已施工的工程之外独立存在，不应计入已施工部分的工程价款中。西飞公司未向法庭提供中标合同中关于大便器、墙面及天棚刮腻子综合单价方面的证据；西飞公司提出的楼梯、踢脚线铺贴及墙面刮腻子工程、消防改造工程、地面找平工程漏项的主张也未向法庭提供充分证据予以证明，应承担举证不能的后果。

伊宁县文旅局向一审法院起诉请求：一、判令解除西飞公司与其签订的《建设工程施工合同》；二、判令西飞公司返还其多支付的工程款524，818元。

一审法院认定事实：2015年7月16日，原伊宁县文化体育广播影视局（以下简称文广局，现伊宁县文旅局）与西飞公司签订了《建设工程施工合同》。合同第一部分第一至五条约定，由原文广局作为发包人将伊宁县文化中心一区三楼伊宁县维吾尔艺术木卡姆传承中心装修工程承包给西飞公司，由西飞公司进行施工。工程承包范围为装修施工范围内全部工程；承包形式为包工包料；开工日期为2015年7月16日，竣工日期为2015年9月20日，合同总工期67天；工程总价款为2，241，395.45元。合同第二部分（通用条款）第44.4（2）约定，因一方违约，致使合同无法履行的，发包人或承包人可以解除合同。合同第三部分（专用条款）第24和25条约定，合同签订后人员进场发包人按合同总价的30％支付给承包人；完成墙及顶棚龙骨架工程时，发包人按合同总造价的30％支付给承包人；完成所有的木工及瓦工工程时，发包人按合同总造价的7％支付，预留3％的款竣工后一年内付清。

合同签订后，截止2017年7月，原文广局已向西飞公司累计付款1，816，400元。2019年3月，因政府机构改革，将原文广局和原伊宁县旅游局合并，合并后变更为伊宁县文化体育广播电视和旅游局（即本案伊宁县文旅局）。现西飞公司已经撤离工地。经新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司鉴定，涉案工程已完工部分造价1，291，581.38元。

一审法院认为，本案争议焦点为涉案工程造价的计算。伊宁县文旅局与西飞公司对工程合同总价款以及支付价款均无异议，法院予以确认。针对鉴定报告中双方争议部分，一、皮西阿以旺：西飞公司称未计入18厚章子松板和18厚竹胶板费用。鉴定报告中对于未完成的地毯项目进行合理扣除，法院对鉴定结论予以认可；二、漏项：1．小便器未计入该鉴定报告；2．展厅吊顶膨胀螺丝已开孔，共660个，单价15元／个。经双方现场勘测时，小便器勘测现场未发现，西飞公司提供的照片也无法证实小便器的采购安装，故法院对鉴定结论予以认可；对于吊顶膨胀螺丝孔开孔，虽然鉴定公司称当事人未提出开孔，但从西飞公司提供的图片证据看，该工序已经完工，应计入工程造价中。结合本地工程实际造价，开孔费用15元／个得当，法院予以认可，故膨胀螺丝孔工程费用660×15=9900元应计入工程造价中；三、综合单价：1．大便器综合价格，施工投标文件中为1，167.64元／个，鉴定报告中按391.37元／个计算。鉴定报告依据伊犁地区信息价计算得当，一审法院予以认可。西飞公司虽抗辩文字描述错误，但无相应证据加以佐证，法院不予采信；2．墙面及天棚满刮腻子综合单价偏低，施工投标文件中为17.2元／㎡，鉴定报告中按5.67元／㎡计算。鉴定报告采用经济标综合单价分析表计算得当，一审法院予以采信。西飞公司虽不认可但无证据加以佐证，一审法院不予采信；四、增项：1．楼梯地砖、踢脚线铺贴及墙面刮腻子工程；2．消防改造；3．地面找平30改80。此项内容鉴定报告根据双方签字确认的现场勘测记录进行计算，未发现以上增项，一审法院予以采信。西飞公司虽认为实际已经完工但无双方确认的签证单，也无其他证据加以佐证，一审法院不予采信。针对临时用电、用房，双方在合同中未对该项费用进行约定，西飞公司也无证据证明该项费用的实际发生以及发生的具体费用，一审法院不予采信。对于税款，应按照实际发生工程总造价进行计算，西飞公司按照合同约定总造价2，241，395.45元进行缴纳，多缴纳税款应由伊宁县文旅局进行负担。综上所述，伊宁县文旅局与西飞公司签订的建设工程施工合同合法有效，法院予以确认。现该合同西飞公司已撤离公司，且已无继续履行的必要及条件，伊宁县文旅局要求解除合同，一审法院予以准许。西飞公司应就伊宁县文旅局多支付的工程价款予以退还。西飞公司应退还伊宁县文旅局工程款为499，924.13元：已付工程款1，816，400元-{应付工程款：鉴定结论1，291，581.38元-鉴定结论中税金1，291，581.38元×3.41％元＋膨胀螺丝开孔工程造价（不含税）9900元＋实际多付税金59，037.42元［2，241，395.45元×6％-（1，291，581.38元＋9900元-1，291，581.38元×3.41％）×6％］}。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条规定，判决：一、解除伊宁县文旅局与西飞公司签订的关于伊宁县文化中心一区三楼伊宁县维吾尔艺术木卡姆传承中心的《建设工程施工合同》；二、西飞公司自判决生效之日起十五日内返还伊宁县文旅局工程款499，924.13元；三、驳回伊宁县文旅局的其他诉讼请求。案件受理费4，900.00元，鉴定费12，300元，由西飞公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审一致。

另查明，2021年4月27日，西飞公司对鸿联咨询公司作出的《造价鉴定报告初稿》提出异议。

2021年5月31日，鸿联咨询公司作出书面回复，并提交一审法院。

2021年6月23日，西飞公司向一审法院第二次提交证据（投标预算电子版GBQ版本），鸿联咨询公司根据电子版投标预算重新计价并向一审法院提交该次鉴定的补充说明，7月12日，西飞公司对第二次提交证据的鉴定预算提出异议，7月26日，鸿联咨询公司予以书面回复，提交一审法院。

2021年7月27日，鸿联咨询公司出具鉴定报告。

2021年8月27日，一审法院组织当事人对出具鉴定报告进行质证。西飞公司向一审法院出具书面质证意见（日期为2021年8月26日）。

2021年11月24日，西飞公司对鉴定报告提出书面异议。

2021年12月3日，鉴定人出庭接受法庭质询并向法庭提交了书面回复。

二审中，西飞公司向本院提交对鉴定报告的书面异议，鸿联咨询公司予以回复，回复内容如下：

1．皮西阿以旺（西飞公司在上诉状及庭审中未提出该异议），未计入18厚章子松板和18厚竹胶板费用，除地毯（80元╱㎡）外，其他工序均已完成，应扣减6，869.6元（85.87㎡×80元╱㎡）。鉴定报告扣减31，432.33元，多扣减24，562.73元。

鸿联咨询公司回复：18厚章子松板和18厚竹胶板鉴定报告已计算，经现场勘验确定其中地毯未施工，已标价工程量清单（中标清单）中另有地毯的分项综合单价，按此案件核减地毯部分单价。

2．关于小便器，鸿联咨询公司回复：现场勘察时，未见现场存放小便器主材，“现场未使用施工材料”清点内容部分未见该项内容。

3．关于大便器综合单间，鸿联咨询公司回复：施工投标文件（经济标）中所列项目为低水箱坐便器，现场勘查时未见有坐便器安装，已安装蹲便器，但经济标中无蹲便器主材价，故鉴定报告中蹲便器主材价按施工同期伊犁地区信息价计入。

4．关于乳胶漆墙面及天棚，鸿联咨询公司回复：施工投标文件（经济标）中没有墙面满刮腻子综合单价，西飞公司主张完工50％，按综合单价50％，17.9元／㎡计算无依据，鉴定报告按国家及自治区相关计价依据计算（定额及信息价）。

5．关于楼梯地砖及踢脚线工程量，鸿联咨询公司回复：按现场勘查工程量计入鉴定报告分别为101.74㎡、71.19m；2021年3月30日现场勘查时，双方当事人均未提出将楼梯间墙面刮腻子列为已完成工程内容，也未形成争议，故鉴定人未对该事项进行记录。因目前现场已不具备勘查条件。

6．关于消防改造，鸿联咨询公司回复：施工图中未涉及消防改造工程，现场部分天棚已完工不具备勘查条件无法计算。

7．关于地面找平，鸿联咨询公司回复：2021年3月30日的现场勘查时明确记录除木卡姆演播厅和排练厅外其它地面均按图施工，其中记录：木卡姆演播厅地面30厚细石混凝土找平已完成；排练厅地面20厚水泥砂浆找平层已完成，面层未做该地面为按施工图完成。当事人提出80厚的找平无依据。

8．关于临时用电设备、临时用房、临时用工（西飞公司在上诉状及庭审中未提出该三项异议）。西飞公司提出由于施工时三楼未通电，因此从地下室拉电缆，需追加费用727，963.98元。由于施工时伊宁县文旅局不允许在室内加工材料及存放，因此距施工现场80米远处另搭建临时用房，应追加费用57，483.32元。施工时伊宁县文旅局也不允许使用电梯搬运材料，全部使用人工搬运，应追加费用154，660元。

鸿联咨询公司回复：双方当事人应明确在合同中对临时用电、临时用房及电梯等使用条件的具体约定内容，即已标价工程量清单（投标报价）的各项综合单价是否包括临时用电，临时用房及是否可以使用电梯等，鉴定人对合同条款不做擅自理解。

本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院鉴定程序是否合法问题。二、工程造价问题；

关于鉴定程序问题。鉴定报告出具前，西飞公司提出过两次异议，第一次是2021年4月27日，西飞公司对《造价鉴定报告初稿》提出异议。第二次是鸿联咨询公司根据电子版投标预算重新计价并向法院提交该次鉴定的补充说明，西飞公司于2021年7月12日对第二次提交证据的鉴定预算提出异议。2021年8月27日，一审法院组织当事人对鉴定报告进行质证，西飞公司向一审法院提交了书面质证意见。2021年11月24日，西飞公司对鉴定报告再次提出书面异议。2021年12月3日，鉴定人出庭接受法庭质询并向法庭提交了书面回复。西飞公司对鉴定共提出了四次异议，第一次和第二次异议鉴定人均作出书面回复提交一审法院，第三次和第四次异议，一审法院通知鉴定人出庭接受法庭质询，鉴定人出庭接受法庭质询，并向一审法院提交了书面回复，从上述过程来看，一审法院已充分保障西飞公司对签订报告的异议权。在鉴定人已出庭对当事人提出的异议作出说明的情况下，一审法院再无必要向西飞公司送达鉴定人的书面回复。综上，西飞公司关于一审鉴定程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于工程造价问题。西飞公司提出的漏项、增项及综合单价与投标文件不符等异议，二审中，鸿联咨询公司均予以回复，本院认为鸿联咨询公司依据施工投标文件（经济标）、施工图及现场勘查记录等作出的回复证据充分，本院予以采纳。临时用电设备、临时用房，现场勘查并无临时用电设备、临时用房。施工时未使用电梯发生的人工搬运费用是否应另行计算，均无明确约定，该三项费用均无经济签证，故本院对西飞公司提出的该三项主张均不予采纳。

综上，西飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8799元，由新疆西飞建筑装饰设计工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　芦海龙

二〇二二年八月二十六日

法官助理　韩亚鑫

书 记 员　马芙蓉