内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院

民事判决书

（2021）内09民终178号

上诉人（原审被告）：内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区团结路58号。

法定代表人：张煜，总经理。

委托诉讼代理人：董坤，内蒙古昭君律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年8月3日出生，汉族，现住卓资县。

委托诉讼代理人：李萍，内蒙古鹏旭律师事务所律师。

原审被告：**，男，1963年4月29日出生，汉族，现住呼和浩特市。

原审被告：卫珍，男，1975年10月25日出生，汉族，现住乌兰察布市。

原审被告：温月平，男，1968年7月29日出生，汉族，现住乌兰察布市。

原审被告：卓资县房产管理局，住所地卓资县卓资山镇迎宾东路。

法定代表人：王俊，局长。

委托诉讼代理人：彭志勇，男，卓资县房产管理局住房保障中心主任。

委托诉讼代理人：谢振义，内蒙古卓然律师事务所律师。

上诉人内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司因与被上诉人***、原审被告**、原审被告卫珍、原审被告温月平、原审被告卓资县房产管理局建设工程施工合同纠纷一案，不服卓资县人民法院（2020）内0921民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司的委托诉讼代理人董坤与被上诉人***及其委托诉讼代理人李萍、原审被告**、原审被告卫珍、原审被告卓资县房产管理局的委托诉讼代理人彭志勇、谢振义到庭参加诉讼，原审被告温月平经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判上诉人不承担给付被上诉人工程款93900元的责任；3.由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：被上诉人***与上诉人之间不存在建设工程分包合同关系，涉案外墙保温工程是卓资县房产管理局直接承包给***进行施工，应由卓资县房产管理局向***支付工程款。庭审中各方出具的证据及当事人的陈述均可证实，**、卫珍、温月平承包梨花小区5#、6#楼工程后，挂靠上诉人进行实际施工，一审认定**、卫珍、温月平与上诉人之间不存在挂靠关系，属于认定事实不清。**、卫珍、温月平将已付工程款全部领取，应当支付施工中的应付款。

被上诉人***以同意一审判决结果为由进行了答辩。

原审被告**、卫珍述称，**、卫珍、温月平三人挂靠上诉人内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司进行了施工。

原审被告温月平未作陈述。

原审被告卓资县房产管理局述称，卓资县房产管理局将工程整体承包给了上诉人内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司，没有把外墙保温工程单独分包出去，**、卫珍、温月平与内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司之间是挂靠关系，***是外墙保温工程的实际施工人，双方对给付工程款的数额没有异议，请求二审法院维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告**、卫珍、温月平、内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司连带支付原告外墙保温劳务工程款93900元；2.被告卓资县房产管理局在未付工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2012年，被告卓资县房产管理局作为发包方对卓资县梨园小区公共租赁住房5、6号楼建设项目进行招标，被告内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司中标，双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程内容为土建、水暖、电照及相关附属设施。之后，被告**、卫珍、温月平作为实际施工人对此项目进行了建设，而***作为实际施工人完成了卓资县梨园小区公共租赁住房5、6号楼外墙保温工程。直至起诉之日，***仍有93900元工程款未拿到手。

一审法院认为，首先，被告卓资县房产管理局与被告内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司之间的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且内容合法有效，因此对此合同的效力予以确认。但是，对于原告所述被告**、卫珍、温月平是挂靠于被告内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司进行施工的事实，原告***并无直接证据对此观点进行佐证，因此，对于原告***这一观点不予采纳。其次，对被告内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司所说的被告卓资县房产管理局还有部分工程款未向内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司付清的说法，因被告内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司所提供的证据无法证明这一观点，所以对于被告内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司所述观点不予采纳。而对于被告内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司所述的原告***是从卓资县房产管理局直接承包的外墙保温工程，和内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司并没有关系的说法，因《基本建设审核定案表》载有***作为实际施工人完成梨园小区5、6号楼外墙保温工程项目，且被告内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司作为施工单位盖章、并有法人的签字予以确认，说明被告内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司知晓并且承认***是梨园小区5、6号楼外墙保温的实际施工人。而被告卫珍作为被告内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司的项目负责人，其也承认原告***是梨园小区5、6号楼外墙保温项目的实际施工人。通过上述分析，被告卓资县房产管理局作为发包人，应在欠付工程款范围内对所欠实际施工人的工程款承担连带清偿责任，在本案中，原、被告提供的证据无法证明被告卓资县房产管理局仍有未付工程款，因此卓资县房产管理局不应承担连带清偿责任。同样原告***提供的证据无法证明被告**、温月平、卫珍与被告内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司之间存在挂靠关系，因此被告**、温月平、卫珍不应承担清偿***工程款的责任。被告内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司作为工程总承包人，应当对作为实际施工人的***尾欠的工程款进行清偿。

一审法院判决：一、由被告内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款93900元；二、驳回原告***其他诉讼请求；案件受理费2618元，由被告内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司负担。

本院二审期间，上诉人内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司与被上诉人***、原审被告**、原审被告卫珍、原审被告温月平、原审被告卓资县房产管理局均没有向法庭提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审查明事实基本一致。

本院认为，由当事人在庭审中的陈述，内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司、***、**、卫珍、卓资县房产管理局均认可**、卫珍、温月平借用内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司的资质承包卓资县梨园小区公共租赁住房5#、6#楼进行施工的事实，本院对此予以认定，故卓资县房产管理局与内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司之间的《建设工程施工合同》系无效合同。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。合同虽然无效，但对于**、卫珍、温月平承包卓资县梨园小区公共租赁住房5#、6#楼进行施工的事实以及被上诉人***是涉案外墙保温工程实际施工人的事实各方均无异议，一审法院的认定并无不当。上诉人上诉称原审被告卓资县房产管理局直接将涉案外墙保温工程承包给被上诉人***，故应由原审被告卓资县房产管理局直接承担给付工程款义务，因**、卫珍、温月平借用上诉人资质对涉案梨园小区5#、6#楼进行了整体承包，上诉人未举证证明原审被告卓资县房产管理局将外墙保温工程另行分包，故对于该上诉主张本院不予采信。**、卫珍、温月平作为没有资质的实际施工人借用有资质的建设单位内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司的名义承揽工程违反法律规定，**、卫珍、温月平与内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司对此均存在过错，***完成梨园小区5#、6#楼外墙保温工程《基本建设审核定案表》上，加盖有内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司的印章，故对于欠付实际施工人***93900元工程款，内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司与**、卫珍、温月平应承担共同给付责任，综上，对于上诉人要求改判其不承担支付工程款的上诉请求，本院不予支持，对于上诉人请求判令**、卫珍、温月平向***支付工程款的上诉理由，本院予以支持，

综上所述，内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：

一、维持卓资县人民法院（2020）内0921民初248号民事判决第一项；

二、撤销卓资县人民法院（2020）内0921民初248号民事判决第二项；

三、**、卫珍、温月平于本判决生效后十日内与内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司共同承担向***支付工程款93900元的责任；

二审案件受理费2618元，由**、卫珍、温月平负担。

本判决为终审判决。

审判长 张文东

审判员 郝春雷

审判员 刘国婷

二〇二一年二月二十六日

法官助理 赵雅婷

书记员 谢仕轩

附本判决适用法律条文：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。