内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）内09民终1021号 上诉人（原审被告）：内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区团结大街58号。 法定代表人：张煜，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，内蒙古***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***（又名***），男，1976年12月5日出生，汉族，住内蒙古自治区乌兰察布市集宁区。 委托诉讼代理人：**，内蒙古同声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古同声律师事务所律师。 原审被告：内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司第十一分公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区团结大街58号。 负责人：**元，该分公司经理。 上诉人内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司因与被上诉人***及原审被告内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司第十一分公司建设工程施工合同纠纷一案， 不服集宁区人民法院（2018）内0902民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司的委托诉讼代理人**、被上诉人***及其委托诉讼代理人**、***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误，一审仅凭几张没有工程单价的便条，就判决给付被上诉人444939元。应当由被上诉人提交证据证明案外人**等是上诉人的工长、技术员等相关工作人员。被上诉人***应当由其提交证据证明为同一自然人，方可为适格主体资格。被上诉人应当举证证明上诉人与被上诉人签订的《劳务分包合同》或双方形成事实上劳务关系，间接证据需形成完整证据链条。证人**、**、**、**与被上诉人之间具有利害关系，不能作为定案依据之一进行认定。通话记录内容不明确、不具体、证明不了待证事实。被上诉人应当提交一审法院工程总量和工程单价的评估鉴定报告，与其他相关的证据进行事实认定，进而作出判决，但一审中没有评估、鉴定报告，没有其他相关证据支撑而作出的判决是错误的。 ***答辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确。上诉人二建公司以节外生枝的理由提出上诉，目的在于非法占有答辩人 提供的劳务成果，永久赖账不还，其上诉理由不能成立。对于工程量较小的劳务分包而言，直接以口头协商方式订立合同也属常见现象。本案中，答辩人虽然未与上诉人签订书面的劳务分包合同，但上诉人承建的乌兰察布市看守所建设工程由**元为负责人的第十一分公司具体组织实施，其部分附属工程，包括院内地面平整硬化、下水沟井、电缆沟挖掘和电缆吊装、落地等劳务作业均是答辩人组织实施的，双方已经形成事实上的劳务分包合同关系。案涉工程交付使用已达十年之久，答辩人履行了全部合同义务，上诉人也接受了答辩人提供的劳务成果。上诉人在“***与***究竟是否为同一自然人”的简单问题上煞费苦心，无休止的进行纠缠，从反面证明了上诉人对于答辩人是案涉工程的劳务分包人和实际完成人是心知肚明的，其提出上诉的目的就是恶意诉讼。答辩人经被上诉人第十一分公司经理**元的朋友**介绍，承揽案涉工程的劳务作业，在开工前，已就劳务单价与**元协商一致，这就是平整地面每立方米45元，下水沟井与电缆沟挖掘均为每立方米27元，电缆吊装和落地使用挖掘机每台班500元。协商的过程有**见证，在一审中，有证人**、**、**、**等人出庭作证，充分证明答辩人带领施工队伍所完成劳务的真实性。关于答辩人所完成的各项劳务的工程量和使用挖掘机从事电缆吊装和落地所耗费的工时，有上诉人第十一分公司现场负责人**与答辩人相关劳务项目现场负责人共同进行现场测量计算的原始记录为证，并有**、**等 人出庭作证所提供的证言为证。同时还有答辩人向上诉人第十一分公司负责人**元追索工程款的通话录音为证。上诉人承建的乌兰察布市看守所建设工程由**担任工长，现场施工的组织与管理一直由**负责，正是基于此，答辩人分包其部分附属工程的劳务作业，包括院内地面平整硬化、下水沟井、电缆沟挖掘和电缆吊装、落地等均由**审核劳务项目与工程量并签字确认。启动鉴定只适用于人民法院认为对待证事实需要通过鉴定意见证明的情形，并非所有的民事案件事实认定都需要通过鉴定。上诉人以原审中没有对工程总量和工程单价进行鉴定为由，否定原审判决的事实认定，是没有事实和法律依据的。工程量和工程单价均系事实问题，并非专门性问题，并非必须通过鉴定而证实的事实。答辩人持续向上诉人主张权利从未中断，本案根本不存在上诉人所称两次起诉均超过诉讼时效的问题。由于债务人拒不履行债务，答辩人早在2015年就已经以**元个人为被告而提起诉讼，产生诉讼时效中断和重新计算诉讼时效期间的效果。2017年5月提起本案诉讼，因一审法院以（2017）内0902民初1471号《民事判决书》驳回答辩人起诉，后答辩人提起上诉，乌兰察布市中级人民法院裁定撤销原判，发回重审。答辩人一直在持续主张权利，不存在超过诉讼时效的问题。 ***向一审法院起诉请求：1.判令被告二建十一分公司清偿劳务作业价款464939元；2.自2012年1月1日起，按日万分之一点七五的利率，计算法定逾期给付违约金，直至债务全部清 偿时止（截止2017年6月1日，应计法定违约金为163338.9元）；3.由被告二建公司对二建十一分公司的以上债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：被告二建公司承建乌兰察布市看守所合义永地面硬化、下水井、电缆沟和电缆吊装落地等附属工程，实际施工人为被告二建十一分公司，**元为该公司负责人，被告二建十一分公司将部分未完工工程交给原告***继续施工。2011年12月18日、2011年11月12日、2011年11月23日，被告二建十一分公司的现场施工人员**分别书写了挖院总量：后院平房两侧、楼东后、西后、东南角，总计9470立方米，合义永工地挖下水井合计1600立方米，合义永工地临时用挖掘机拉电缆6小时30分，今挖电缆沟计457立方米的便条。2015年1月22日，证人**、**、**、**分别写证明，在合义永工地作业及案外人**是**元工地的负责人。原告认可被告二建十一分公司分二次给付其工程款2万元。 一审法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程，违反法律、行政法规的合同是无效合同。本案争议的焦点是原告与被告二建十一分公司是否存在建设工程施工合同关系。原告***提供案外人**书写的挖院总量：后院平房两侧、楼东后、西后、东南角，总计9470立方米，合义永工地挖下水井合计1600立方米，合义永工地临时用挖掘机拉电缆6小时30分，今挖电缆沟计457平 方米的便条及证人**、**、**、**的证明，要求被告二建十一分公司清偿劳务作业总价款464939元。被告二建十一分公司不认可，称其没有将工程分包给原告，双方无合同、工程单上无单位**、也无单位负责人签名等其他证据佐证。原告***提供了2013年其与被告二建十一分公司负责人**元的通话录音，通话内容基本明确索要工程款的工程名称，且有被告施工现场人员**的签字，故对原告与被告形成事实上的承包关系予以确认。本案因当事人未签订书面合同，未约定给付工程款时间，且存在违法分包情形，故原告诉请的利息部分，不予支持。被告二建十一分公司不具有法人资质，不承担民事责任，应由被告二建公司承担给付原告劳务作业价款444939元（核减已付20000元）的责任。一审判决：1.被告内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司在本判决生效后十日内给付原告***444939元；2.驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据，二审查明事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案中***与二建十一分公司虽然没有签订书面的承包、分包协议，但根据二建十一分公司施工现场人员**签字确认的挖院总量单，能够证实***完成了案涉工程的施工 任务。又根据2013年***与二建十一分公司负责人**元的通话录音，通话内容证实**元认可其欠付***劳务费，且对施工内容进行了明确，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十九条之规定，订立合同不限于书面形式，当事人订立的其他形式合同，只要是基于双方真实意思表示，不违背法律、行政法规强制性规定，且不违背公序良俗的合同均是合法有效的。本案中，***与二建十一分公司形成事实上的承包关系，***全面履行了合同义务，二建十一分公司施工现场人员**对其劳动成果进行了确认，二建十一分公司应当给付劳务费。对于上诉人提出应对案涉工程进行鉴定的抗辩，人民法院启动鉴定程序的前提是诉争标的价值不能确定，本案中有二建十一分公司施工现场测量人员**等人对劳务量的确认，**元在与***的通话中能够反映拖欠劳务费的事实，虽未提及单价，但对现场施工人员**、**、**等人出具劳务单价的证明，可以明确劳务费用数额，而上诉人在本案诉讼中未针对单价不符合市场行情，提供相关证据予以推翻；另外，案涉工程已交付使用多年，上诉人在长达十年的时间中未与被上诉人进行结算，一再拖延给付劳务费，故对于上诉人提出对案涉工程进行鉴定，本院不予支持。关于本案诉讼时效问题，根据***与**元的五次通话录音以及***2015年对**元提起诉讼，至2017年5月提起本案诉讼，并未超过诉讼时效。一审法院认定事实无误，适用法律也并无不当。 综上所述，内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5042元，由上诉人内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　邓　华 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年八月二十六日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 附本判决适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；