**制药（内蒙古）有限公司、内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司等民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）内01民终2000号 上诉人（原审原告）：**制药（内蒙古）有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市经济技术开发区金川南区纬四路2号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市京都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市京都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区团结路58号。 法定代表人：张煜，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，内蒙古河洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古河洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司呼和浩特市赛罕支公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区大学西街学府康都B座12层12024、12025、12026、12027。 负责人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。 上诉人**制药（内蒙古）有限公司（以下简称**制药公司）因与被上诉人内蒙古乌兰察布市第二建筑安装工程有限责任公司（以下简称乌市二建公司）、中国大地财产保险股份有限公司呼和浩特市赛罕支公司（以下简称大地财险赛罕支公司）因申请财产保全损害责任纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2022）内0104民初2274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **制药公司上诉请求：一、请求依法撤销呼和浩特市玉泉区人民法院作出的（2022）内0104民初2274号民事判决书，发回重审；二、或者改判乌市二建公司、大地财险赛罕支公司向**制药公司连带承担对因申请财产保全给**制药公司造成的利息损失1245583.67元；三、请求改判本案的全部诉讼费用由乌市二建公司、大地财险赛罕支公司承担。事实和理由：一、乌市二建公司在变更诉讼请求后仍然不变更保全措施属于存在明显过错。乌市二建公司一审起诉时的金额为10659900.82元，保全**制药公司账户金额为1100万元，在本案鉴定意见终稿出具时，即使将“争议问题”金额全部算作拖欠款项，**制药公司也仅拖欠乌市二建公司工程款本金几十万余元，此时乌市二建公司作为专业的施工承包人和专业的代理人应有明确的概念，一审判决会按照此金额为结果，然而乌市二建公司仍然不予变更保全措施，致使**制药公司的损失一直在扩大中。即使在一审最后一次开庭过程中乌市二建公司将起诉金额变更为要求支付拖欠金额120余万元时，也没变更保全金额，而这一行为一直持续到本案二审开庭结束后。上述行为完全可以看出乌市二建公司在明知自己无法获得保全金额相对应的判决金额时仍然坚持原保全金额，任性地给**制药公司继续造成损失，属于超标准查封冻结，这属于明显过错，应当承担责任。二、**制药公司实际发生的损失和乌市二建公司的过错行为有明显的因果关系。如上所述，正是因为乌市二建公司始终坚持不予变更保全措施的过错行为，致使**制药公司的资金账户资金从起初被保全的1100万元到后来的500万元从2018年10月31日至2022年5月20日解除保全措施，导致被冻结无法使用致使一直承受着相应的利息损失，两者存在着明显的因果关系。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，乌市二建公司、大地财险赛罕支公司应一起承担连带责任。故特依法提起上诉，恳请依法支持**制药公司的全部上诉请求。 乌市二建公司辩称，一、对于**制药公司的上诉请求不予认可。**制药公司的第二项上诉请求是一审的诉讼请求，这个利息损失是不存在的，计算也是不明的，乌市二建公司认为应由**制药公司举证证明所谓的利息损失与本案之间的因果关系。二、针对**制药公司的事实理由部分。第一，乌市二建公司认为变更诉讼请求之后，乌市二建公司的诉讼请求是100多万元，还没有计算利息，加上利息之后，没有明显的超过保全金额。第二，对**制药公司提到的利息损失一直在扩大，乌市二建公司不认可。因为保全之后，银行还在计算利息，并不是说停止计息。所以乌市二建公司不存在明显过错。第三，通过一审诉讼，乌市二建公司看到主要是鉴定时间比较长，并不是说乌市二建公司在拖延诉讼。保全金额变更之后，到整个开庭的时间是非常紧凑的，并不是说乌市二建公司不愿意去变更。所以说对于**制药公司所提到的事实理由，乌市二建公司也不认可。 大地财险赛罕支公司辩称，呼和浩特市玉泉区人民法院（2022）内0104民初2274号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，**制药公司的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院依法驳回**制药公司的上诉请求。因申请财产保全损害责任纠纷属于侵权责任的一种，应适用过错责任原则，即**制药公司应当举证证明乌市二建公司在与其建设工程施工合同纠纷中的保全行为存在主观过错，以及**制药公司存在实质性损害结果和损害结果与乌市二建公司的保全行为之间存在因果关系，上述条件同时具备的前提下乌市二建公司、大地财险赛罕支公司才承担赔偿责任。（一）乌市二建公司、大地财险赛罕支公司不存在主观过错。首先，通过原案件的两审判决结果可见，乌市二建公司与**制药公司建设工程施工合同纠纷之诉真实存在，双方对工程价款最终金额一直争执不下，乌市二建公司无奈依法提起诉讼，行使追究**制药公司支付工程欠款的权利，没有任何恶意诉讼、滥用权利的主观过错。诉讼财产保全制度是为了避免判决难以执行或造成当事人其他损害，依据当事人的申请或法院依职权对对方当事人的财产采取查封、扣押、冻结等保全措施的制度，这是法律赋予当事人的正当权利。其次，乌市二建公司保全金额未超过诉讼金额的合理范围，其诉讼金额虽然与最终审判结果有所差异，一方面，这不是判断主观过错的充分条件，根据最高人民法院（2018）最高法民申2027号民事裁定书的裁判观点：“由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。”该观点是司法实践中的主流观点，故仅以诉讼金额与判决结果不一致为由认定乌市二建公司存在主观过错是不可取的。另一方面，由于**制药公司在履行建设工程合同时先违约，导致合同固定价失去条件，这在原案件一审二审中均有认定，即呼和浩特市建设工程造价管理站于2013年1月21日出具的《“关于**制药（内蒙古）有限公司二期锅炉房”工程结算问题的批复》，载明“本工程实施的实际状况，有悖固定总价合同的适用条件”，才使得双方需要重新评估最终工程造价，后因双方一直没有达成最终一致结论，乌市二建公司起诉时又必须要有明确的诉讼请求，故其单方委托鉴定机构得出工程价款结论以便明确诉请是合情合理的，但毕竟最终权威的结论还是要尊重法院委托的鉴定机构结论，且在法院委托鉴定过程中双方还是会存在各种争议，故两个结论存在差异并非乌市二建公司故意抬高诉讼（保全）金额，所以乌市二建公司不存在过错。且虽然乌市二建公司的起诉金额本金与法院的最终审判结果存在差异，但其利息计算标准得到了两审法院的认可，可见乌市二建公司的起诉有理有据，并非滥用诉讼权利。最后，大地财险赛罕支公司对乌市二建公司的承保是形式审查，且已经尽到了审慎注意的义务，主观上也没有任何过错，故不应承担赔偿责任。至于**制药公司说乌市二建公司变更诉讼请求后没有变更保全金额的问题，鉴定书出具时间为2021年9月10日，原建设工程施工合同纠纷案一审第二次开庭时间为2021年10月21日，此时乌市二建公司变更了诉讼请求，而当时的一审判决书在短短不到20天的时间内便出具。如果**制药公司没有上诉，一审判决生效，乌市二建公司自然应当变更保全金额，但是**制药公司不服一审判决而上诉，庭审的不确定因素太多，不排除二审审理发回重审以及不排除重新鉴定的可能性。此时乌市二建公司无法立刻决定变更保全金额，降低保全金额后还有可能对乌市二建公司造成损失，以及保全金额不停变化也给法院增加许多不必要的工作，所以在二审判决书出具后乌市二建公司立即解除了保全措施，没有任何拖延行为，故乌市二建公司绝对不是故意保全**制药公司超额财产以使得**制药公司受损失，这对乌市二建公司而言也没有任何好处和必要。再一点，主观过错的时间节点应当看保全当时的目的性，乌市二建公司当时保全1100万元也好，后来在**制药公司的请求下降低到500万元也好，起码当时乌市二建公司只是为了顺利实现债权，而不是先故意超额保全然后再故意降低诉讼金额以使得**制药公司受到损失，后来变更诉讼请求是因为法院的鉴定结果出来后才决定的，故乌市二建公司在作出保全行为时没有主观过错。（二）**制药公司没有任何损害结果。**制药公司并没有发生利息损失，一方面申请保全作为当事人的一项诉讼权利，采取保全措施客观上必然会对被申请人财产或权利形成一定限制，另一方面，根据《中国人民银行、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于查询、冻结、扣划企业事业单位、机关、团体银行存款的通知》，“被冻结的款项，不属于赃款的，冻结期间应计付利息，在扣划时其利息应付给债权单位”，故被冻结的存款依然产生银行利息，不会对**制药公司有利息损失影响。且原案件审理时间较长，一方面是一审过程中需要鉴定时间等，再有就是**制药公司上诉，因此拉长了存款冻结的时间，但这并不是乌市二建公司造成的，而是合法的法律程序。综上，恳请依法查明事实，驳回**制药公司的全部上诉请求。 **制药公司向一审法院起诉请求：一、请求判令乌市二建公司、大地财险赛罕支公司对因申请财产保全给**制药公司造成的利息损失1245583.67元承担连带责任；二、请求判令乌市二建公司、大地财险赛罕支公司承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：呼和浩特市玉泉区人民法院于2021年2月8日作出（2018）内0104民初3878号之三民事裁定，冻结**制药公司的银行存款5000000元。 一审法院认为，对于因申请财产保全错误侵害他人合法权益的，因为该行为属于一般侵权行为，应当适用过错责任原则。依据“谁主张，谁举证”之责任分配规则，保全损害赔偿请求人应就申请保全行为具备一般侵权行为构成要件进行充分举证。本案中，乌市二建公司为保障其合法民事权益的实现冻结了案涉财产，并依法提供了担保。**制药公司提供的证据并不足以证明乌市二建公司的行为具有故意或重大过失，故不应认定乌市二建公司存在过错。由此，**制药公司的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：驳回**制药公司的诉讼请求。案件受理费16010元，由**制药公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年10月30日，乌市二建公司向呼和浩特市玉泉区人民法院申请诉前财产保全，请求依法冻结**制药公司所有的银行存款11000000元或查封其同等价值的其他财产；大地财险赛罕支公司自愿以其自有财产为上述保全提供担保，并出具了担保函。2018年10月31日，呼和浩特市玉泉区人民法院作出（2018）内0104财保113号民事裁定书，裁定冻结**制药公司所有的银行存款11000000元或查封其同等价值的其他财产，冻结银行存款期限为一年，查封动产期限为两年，查封不动产期限为三年（从采取保全措施之日起计算）。2018年11月28日，乌市二建公司向呼和浩特市玉泉区人民法院提起诉讼并预交了案件受理费，其诉讼请求为：一、请求依法判决**制药公司支付乌市二建公司工程款本金7728693元；二、请求依法判决**制药公司支付乌市二建公司停窝工损失354000元；三、请求依法判决**制药公司支付乌市二建公司自2012年12月1日起至2018年10月22日止期间的利息，请求按照本金7728693元，利率4.9%计算，判决**制药公司支付给乌市二建公司；四、本案诉讼费、保全费、鉴定费以及诉讼担保费等诉讼费用全部由**制药公司负担。（以上总计：10659900.82元）。同时，乌市二建公司还向呼和浩特市玉泉区人民法院提交了造价鉴定申请书，请求对案涉工程造价及2011年4月至11月期间的停窝工损失进行鉴定。2019年6月21日，呼和浩特市玉泉区人民法院委托内***达项目管理有限公司对此进行鉴定。2021年9月10日，内***达项目管理有限公司作出《**制药（内蒙古）二期锅炉房工程造价及2011年4月-11月停窝工损失项目工程造价鉴定意见书》，其确定的无争议部分总造价为19893013元，存在争议部分造价合计330844元，2011年4月-11月期间停窝工损失费按照监理签字的施工配合情况计算为354000元，按照定额规定计算为24732元。乌市二建公司于2021年10月21日将诉讼请求变更为：一、请求依法判决**制药公司支付乌市二建公司工程款本金913857元；二、请求依法判决**制药公司支付乌市二建公司停窝工损失354000元；三、请求依法判决**制药公司支付乌市二建公司自2012年12月1日起至实际履行之日止期间的利息，请求按照本金913857元，利率按照法律规定，判决**制药公司支付给乌市二建公司；四、本案诉讼费、保全费、鉴定费以及诉讼担保费等诉讼费用全部由**制药公司负担。2021年11月10日，呼和浩特市玉泉区人民法院就乌市二建公司与**制药公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2018）内0104民初3878号民事判决书，判决：一、**制药公司在本判决生效后三十日内给付乌市二建公司拖欠的工程款631013元、停窝工损失费354000元，合计985013元，并承担以985013元为计算基数，按照中国人民银行同期同类贷款年利率，自2013年1月1日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日之后按照全国银行业同业间拆借中心公布的贷款市场利率计算至实际付清之日止；二、驳回乌市二建公司的其他诉讼请求。**制药公司不服提起上诉，本院于2022年5月10日作出（2022）内01民终1065号民事判决书，判决：一、维持呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初3878号民事判决第二项；二、变更呼和浩特市玉泉区人民法院（2018）内0104民初3878号民事判决第一项为“**制药公司于本判决生效之日起三十日内给付乌市二建公司拖欠的工程款631013元及利息（利息以拖欠的工程款631013元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年1月1日起计算至2019年8月19日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付清之日止），**制药公司于本判决生效之日起三十日内给付乌市二建公司停窝工损失费318600元”；三、驳回乌市二建公司的其他诉讼请求。**制药公司认可在乌市二建公司变更一审诉讼请求后其未申请降低保全金额，其本案诉讼请求系以银行同期借款的利息减去活期存款的利息确定。 根据上述生效判决所确认的事实，关于案涉合同价款，**制药公司与乌市二建公司签订的《建设工程施工合同》中约定除设计变更、工程签证外一次性包死13320000元。2013年1月21日，呼和浩特市建设工程造价管理站出具呼建造函（2013）4号关于“**制药公司二期锅炉房”工程结算问题的批复，批复中答复称本工程实施的实际情况，有悖固定总价合同的适用条件，工程量清单遗漏项目可由承包人提出综合单价，经发包人确认后计入结算。**制药公司自2010年7月开始至2012年1月累计支付工程款1931万元。乌市二建公司在提起该案诉讼前单方委托制作了工程结算书，拟证明涉案工程总造价为27038693.03元，**制药公司尚欠工程款本金7728693元。 二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案为申请财产保全损害责任纠纷，财产保全侵权属于一般侵权，以过错原则为归责原则。行为人承担赔偿责任需具备过错、损害、行为与损害存在因果关系三项要件。 关于乌市二建公司是否存在过错。当事人的法律知识、举证能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，对诉争事实和权利义务的判断与人民法院的专业判断之间较难实现一致，不能因人民法院未全部支持其诉请就反推当事人存在主观上的故意或过失。本案中，乌市二建公司与**制药公司之间存在真实的建设工程施工合同法律关系，双方在合同履行过程中就如何支付价款并赔偿损失存在争议，乌市二建公司提起诉讼，请求**制药公司支付工程款本金、停窝工损失及利息损失。案涉《建设工程施工合同》约定的工程造价虽为固定包死价，但因呼和浩特市建设工程造价管理站出具的批复已明确案涉工程实施的实际情况有悖固定总价合同的适用条件，且乌市二建公司在提起该案诉讼前单方委托制作了工程结算书，其诉讼请求金额及申请保全金额均系据此确定，故其申请诉前保全不存在过错。至于**制药公司主张乌市二建公司变更诉讼请求后未变更保全措施存在过错的上诉理由，因鉴定意见作出前乌市二建公司已将保全金额变更为500万元，鉴定意见作出后乌市二建公司亦按照鉴定意见确定的最大金额将诉讼请求予以变更为1267857元（其中工程款本金913857元，停窝工损失354000元），且其诉讼请求中包含支付利息的内容，该内容具体数额在判决生效前尚不能确定，故其保全金额并未明显高于变更后的诉讼请求总金额，**制药公司该上诉理由没有事实和法律依据。 关于**制药公司是否产生损失。**制药公司本案诉讼请求系以银行同期借款的利息减去活期存款的利息确定，但其并未提供证据证明其因银行存款被保全而存在相应金额的借款。鉴于其未提供证据证明其存在直接损失，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，**制药公司应当承担举证不能的不利法律后果。 关于保全和损失的因果关系。因乌市二建公司的行为并不存在过错，且**制药公司在乌市二建公司变更诉讼请求后并未主动申请人民法院变更保全措施，其不服建设工程施工合同纠纷案一审判决提起上诉，客观上亦延长了解除保全措施的时间，故**制药公司主张其损失与乌市二建公司的行为存在因果关系亦没有事实和法律依据。 综上所述，**制药公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16010元，由**制药（内蒙古）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　蔡　 世　 杰 审 判 员　刘　　　　雯 审 判 员　樱　　　　子 二〇二三年六月二十六日 法官助理　哈布日其其格 书 记 员　蔚　 志　 清