呼伦贝尔学院与呼伦贝尔盟第一建筑工程公司建筑工程合同纠纷再审民事判决书

内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）呼民再字第32号

再审上诉人（原审被告）呼伦贝尔学院，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。

法定代表人朱玉东，呼伦贝尔学院院长。

委托代理人金宝，呼伦贝尔学院原副院长。

委托代理人张建军，内蒙古乌恩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）呼伦贝尔盟第一建筑工程公司生活服务公司建筑维修队，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。

负责人李全利，呼伦贝尔盟第一建筑工程公司生活服务公司建筑维修队经理。

委托代理人姜洪礼，呼伦贝尔盟第一建筑工程公司生活服务公司建筑维修队项目负责人。

委托代理人时培明，呼伦贝尔市海拉尔区司法局哈克法律服务所法律工作者。

原审第三人呼伦贝尔世纪建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。

法定代表人卢勇，呼伦贝尔世纪建筑工程有限责任公司总经理。

委托代理人杨金英，呼伦贝尔世纪建筑工程有限责任公司办公室主任。

再审上诉人呼伦贝尔学院与被上诉人呼伦贝尔盟第一建筑工程公司生活服务公司建筑维修队（以下简称一建公司维修队）、第三人呼伦贝尔世纪建筑工程有限公司（以下简称原三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，呼伦贝尔市海拉尔区人民法院于2012年8月30日作出（2011）海民初字第1006号民事判决，已发生法律效力。后呼伦贝尔学院不服向本院申请再审，本院于2013年3月11日作出（2013）呼民申字第7号民事判决，驳回呼伦贝尔学院的再审申请。呼伦贝尔学院不服，向内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院申诉。内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院于2013年6月13日作出呼检民建（2013）1号检察建议书，建议依法再审。本院于2013年7月11日作出（2013）呼民抗字第5号民事裁定，将本案指令呼伦贝尔市海拉尔区人民法院再审。呼伦贝尔市海拉尔区人民法院于2014年8月25日作出了（2014）海民再字第2号民事判决。宣判后，呼伦贝尔学院不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，由审判员张明政担任审判长，审判员斯琴高娃、审判员包立红参加评议，于2014年12月29日公开开庭审理了本案。再审上诉人呼伦贝尔学院的委托代理人张建军、金宝，被上诉人一建公司维修队委托代理人时培明、姜洪礼，第三人呼伦贝尔世纪建筑工程有限公司委托代理人杨金英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

呼伦贝尔市海拉尔区人民法院原一审审理查明，原告一建公司维修队于1998年承建了被告呼伦贝尔学院的下属单位呼伦贝尔学院初等教育学院车库建设工程，双方经协商签订了工程承包协议书，根据协议的约定，1998年原告施工的工程不作结算，于1999年以该学院造价办对此工程审定的工程决算数额为准，给付工程款的时间为1999年的12月份前付清，原告一建公司维修队按约定完成了施工任务，根据该学院的造价办审定的工程数额为300224.52元，而被告呼伦贝尔学院却未按约定期限给付工程款，后期被告海拉尔蒙古族师范学校合并到呼伦贝尔学院后，更名为呼伦贝尔学院小教分院，现又更名为呼伦贝尔学院初等教育分院，此工程款经原告多次催索，被告都以单位间交接推托不给，原告依法诉至法院。

呼伦贝尔市海拉尔区人民法院原一审认为，根据原告提供的证据，原、被告双方签订的施工协议书，被告出具的工程造价决算书、海拉尔蒙古族师范学校合并到呼伦贝尔学院财务交接表等证据，可以证实被告呼伦贝尔学院拖欠原告工程款300224.52元未付，同时根据原告提供的证人庄田龙、田耘的证人证言可以证实原告对该笔欠款一直在追索，未超诉讼时效。被告在履行双方签订的工程承包协议过程中有违约事实存在，未按期给付工程款，故应给付原告迟延履行金203191.95元（300224.52元×12年（2000的1月至2012年1月）×5.64％］，原告主张迟延履行金数额是15万元是对自己权利一种处分的行为。综上所述，对原告的诉讼请求予以支持，被告的抗辩主张由于未提供充分证据支持其抗辩主张，不予以采信。故依照《中华人民共和国公司法》第一百七十五条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决被告呼伦贝尔学院于判决生效后15日内给付拖欠原告的工程款本金300224.52元，迟延履行利息15万元，合计450224.52元。

呼伦贝尔市海拉尔区人民法院再审经审理查明，根据原审原告与原审被告所签订的《车库、院墙未尽事宜协议书》中的约定，原审原告于1998年承建了原审被告的下属单位呼伦贝尔学院初等教育学院办公车库建筑工程，双方经协商签订了工程承包协议书，根据协议的约定，学校提出1998年新建车库顶层于1999年再接一层会议室的想法，并提出本工程仍由原施工队负责施工。1998年车库工程不作结算，暂不办理正式手续待工程接层结束后统一按施工图预算定额及有关规定进行结算，如果甲方此想法在1999年不能实施，依据造价办审定值为准。后因协议第一项没有实施，于1999年以该学院造价办对此工程审定的工程决算数额为准，给付工程款的时间为1999年的12月份前付清，原审原告按约定完成了施工任务，根据该学院的造价办审定的工程数额为300224.52元，而原审被告却未按约定期限给付工程款，后期原审被告海拉尔蒙古族师范学校合并到呼伦贝尔学院后，更名为呼伦贝尔学院小教分院，现又更名为呼伦贝尔学院初等教育分院，此工程款经原审原告多次催索，原审被告都以单位间交接推托不给，原审原告依法诉至法院。

呼伦贝尔市海拉尔区人民法院再审认为，虽然蒙师学校勤工俭学办公室与三建公司签订了《工程合同》，但原审被告没有提交证据证明车库工程建设的事实依据和相关资料，由于该车库工程不包含在1998年学校综合楼建设项目中，根据原审原告所提供的一系列证据，即原审原、被告双方签订的施工协议书，被告出具的工程造价决算书、海拉尔蒙古师范学校合并到呼伦贝尔学院财务对账表等一系列及其他相关证据，从本案车库工程的施工、管理、工程的验收、竣工、结算、对车库未尽事宜协议等方面，均可证明原审原告是实际施工人，并由姜洪礼具体负责，因而向原审被告索要拖欠原审原告车库工程款300224.52元于法有据，原审被告在履行双方签订的工程承包协议过程中有违约事实存在，即未按期给付工程款，故应给付原审原告迟延履行金203191.95元（300224.52元×12年（2000的1月至2012年1月）×5.64％］，原审原告主张迟延履行金数额是15万元是对自己权利一种处分的行为。原审被告对于在原审时认为原审原告不具有诉讼主体资格、以及对《小教分院1997-2004年欠工程等款一览表》的来源是否合法没有再作辩抗主张，而是认为原审被告与原审原告之间没有任何关系，因而提出要求驳回原审原告起诉的诉讼请求，对此主张不予支持。关于本案所涉车库已经竣工并验收合格，原审原告是否具备建设施工资质事宜，原审被告没有就该事项提出诉讼主张，也不是本案双方当事人申请再审争议的焦点，故本案不予审理。综上所述，由于原审被告没有提供充分证据证明自己的抗辩主张，不予以支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故依照《中华人民共和国公司法》第一百七十五条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条、第二百一十三条、最高人民法院关于适用《〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：维持海拉尔区人民法院（2011）海民初字第1006号民事判决。原审案件受理费8053元，由原审被告呼伦贝尔学院负担。

再审上诉人呼伦贝尔学院上诉称，一、原审判决认定事实不清，适用法律不当，应依法纠正。被上诉人与涉案车库工程没有直接利害关系，根据《民事诉讼法》第一百一十九条第一款的规定，应驳回被上诉人的起诉。被上诉人提交的13份证据，全部与车库工程无关，且多数不符合证据的表现形式，上述证据根本不能证实被上诉人与车库工程有关。关于车库工程是姜洪礼一直代表三建公司负责施工的，相关资料也是由姜洪礼管理保存的，因此，车库工程的相关资料即使由被上诉人提交法庭，也不能证实车库工程是由被上诉人承建并完成施工的。二、一审法院所确认的证据没有法律依据，不能证明与车库有关，更不能说形成链条。被上诉人所提交的13份证据，其中9份，即《附属工程协议书》，约定内容与车库工程无关，实际施工队伍还是原三建公司的施工队伍，属三建公司施工；《建设工程（预）结算书》，不符合民诉法的证据形式，来源不明，应该是姜洪礼代表三建公司制作并保存的资料；《工程决算表》，内容不能证实与车库工程有关，被上诉人一直没有施工人员进场施工；《车库院墙未尽事宜协议书》，签订此协议时，车库工程已经完工，约定的项目是新建车库顶层办公室与车库无关，接办公室的施工也是有原三建公司施工队负责施工，被上诉人只是一个幌子，对于本案没有任何法律意义；《提交车库院墙未尽事宜协商稿》，没有双方签署，证据形式不合法，来源于姜洪礼代表三建公司的施工资料；《安装工程结算书》，没有一建公司维修队公章，不能证实是被上诉人报送，来源于姜洪礼代表三建公司的施工资料；1998年9月19日《车库建筑工程预算书》，不符合证据形式，只是单方制作的资料，是三建公司的相关资料；《工程款一览表》，不能证实欠一建的施工款，只是当时的内部资料，不能证实现在的实际欠或不欠车库施工款；《姜洪礼档案》，跟施工期间姜洪礼实际从事何种工作无关，按被上诉人逻辑，施工期间，姜洪礼也不是一建公司的人。原审认定从工程的施工、管理、验收、竣工、结算、车库未尽事宜等证明维修队是实际施工人，属于认定事实不清，姜洪礼代表三建公司的车库施工资料提交法庭，就证明是一建维修队施工，与事实不符，况且被上诉人也没有证据证实一建的工程、技术人员进场施工。综上，原再审认定事实不清，适用法律不当，判决是错误的，请求二审法院公正判决。

被上诉人呼伦贝尔盟第一建筑工程公司生活服务公司建筑维修队答辩称，原审认定的事实清楚，适用法律正确。一、姜洪礼是答辩人委托进行车库施工负责人，这答辩人提供的证据都能给予证明的，而上诉人所说的车库是姜洪礼代表三建公司，那只是上诉一说，没有证据能够证明。二、答辩人提交的一系列证据，证明姜洪礼是负责一建维修队进行施工、结算的。而上诉人提供的车库工程合同，是平方米包干，并且工程款是278920元，在2005年经过的两次审定，一个就是278920元，审完后与账上不符，又重新送一次审定，结果与答辩人在5年前的车库审定的结果一致，这不得让人生疑，在小教分院欠款表上，根本没有欠三建公司的附属工程和车库工程，就像上诉人在申请再审时所说，这才是拉来一个单位套取工程款。答辩人所提供的证据，哪个证据能代表三建公司，上诉人总是用嘴说，是三建公司施工的，但又指不出证据来佐证。综上所述，由于上诉人所提出的上诉理由不能成立，因此，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。

原审第三人呼伦贝尔世纪建筑工程有限责任公司未作答辩意见。

本院二审经审理查明，1999年2月1日，姜洪礼以一建公司维修队的名义与蒙师学校签订《车库、院墙未尽事宜协议书》，约定“学校提出1998年新建车库顶层于1999年再接一层会议室的想法，并提出本工程仍由原施工队负责施工。1998年车库工程不作结算，暂不办理正式手续待工程接层结束后统一按施工图预算定额及有关规定进行结算，如果甲方此想法在1999年不能实施，依据造价办审定值为准。给付工程款的时间为1999年的12月份前付清。”姜洪礼在甲方一栏签字并盖了一建公司维修队的公章。后姜洪礼并未负责协议中约定的蒙师学校车库上接一层会议室的工程，此协议内容并未实际履行。2011年9月21日，一建公司维修队依据此协议，将呼伦贝尔学院诉至海拉尔区人民法院，称其承包了原蒙师学校校内车库一层工程，此工程1998年竣工后一直未给付工程款，请求判令被告给付拖欠的工程款300244.52元，并赔付违约金150000元，合计450224.52元。

本院另查明，呼伦贝尔学院小教分院车库工程仅一处，并无其他车库工程，是1998年竣工完毕。1997年至1998年原海拉尔市第三建筑工程公司与呼伦贝尔学院小教分院签署合同的均系刘某某，刘某某是原海拉尔市第三建筑工程公司的项目部经理。1999年1月5日刘某某与姜洪礼签订协议，约定1997年蒙师学校的工程施工由刘某某负责，1998年的工程项目由姜洪礼负责，工程款等由姜洪礼报三建公司第四项目部财务。协议上第四项目部责任人刘某某、责任人姜洪礼、建设单位代表金宝三人签了字。原海拉尔市第三建筑工程公司，2002年该公司更名为呼伦贝尔世纪建筑工程有限责任公司，于2005年9月28日该公司给呼伦贝尔学院小教分院下《关于工程款结算事宜通知》，结算1997年至1998年承建的该校工程所欠工程款，经审计结算，呼伦贝尔学院小教分院学生公寓、住宅楼及车库第一层工程，共计5653755.37元，其中，车库造价经审计为300224.52元，呼伦贝尔学院小教分院已支付以上工程欠款。1998年建设车库工程实际施工队是庄田龙施工队，姜洪礼本人负责参与了学院车库施工建设，以上事实本院予以确认，双方当事人没有异议，只是对姜洪礼所代表的身份有异议。再审上诉人认为姜洪礼是三建公司的施工员，代表的是三建公司，施工队是庄田龙施工队，该施工队一直代表的是三建公司。被上诉人认为建车库工程时姜洪礼已经与三建公司无关，姜洪礼代表的是一建公司维修队，施工队仍然是庄田龙施工队，但庄田龙施工队并不只代表三建公司。

本院二审审理期间，再审上诉人呼伦贝尔学院提交了以下新证据，一、海拉尔蒙师与海市三建公司于1998年8月8日签订的工程合同，有白龙与刘某某的签字。工程名称是车库，367平方米，每平方米760元，总价278920元，包工、包料、一次包死，开工日期是98年8月10日，竣工日期是98年12月末。再审上诉人证明学校车库工程是与三建公司签订的合同，与被上诉人一建公司维修队无关。被上诉人质证称对合同的真实性没有异议，但合同中的甲方的署名白龙、以及印章是学校勤工俭学办公室的章，严格说与上诉人的印章相矛盾，合同内容不相符，其面积、工程款也与我方所要的车库面积及工程款不同，此合同与我方签订的协议无关联性，不认可上诉人的证明目的。对该证据的真实性本院予以采信。二、上诉人付给三建公司项目部刘某某的五万元的蒙师结算单以及庄田龙的收取车库人工费的收条。再审上诉人证明三建公司通过学院支款五万元车库人工费，并支付给了庄田龙，姜洪礼称一建公司维修队雇佣庄田龙施工队施工与事实不符。被上诉人质证称该欠条来源不明，刘某某当时根本不在工地，没有参与车库工程，此款也不是我方所付，故不予认可该证据。由于该笔款入了会计账，故对该证据的真实性本院予以采信。三、1998年8月17日刘某某向上诉人借款的借据及建车库的板材款借据。再审上诉人证明学校车库工程是由三建公司施工的。被上诉人质证称对该证据的真实性及证明效力均不认可，办理车库手续费不能证明车库是谁建的，也不能证明是由三建公司施工的。对该证据的真实性本院予以采信。四、三建公司的书面通知二份，证明1997年至1998年的工程款一律与上诉人进行结算的，包括车库工程。被上诉人质证称对该证据所证明目的不认可，并不能证明车库就是由三建公司施工的。对该证据的真实性本院予以采信。五、1998年5月22日三建公司向海拉尔建工局的开工报告，有三建公司施工员姜洪礼，证明1998年5月份时姜洪礼是三建公司第四项目部员工。被上诉人质证称对该证据真实性认可，该开工报告是职工住宅楼的，与车库无关，车库是临时定的，建车库时姜洪礼代表的是一建公司维修队。对该证据的真实性本院予以采信。六、刘某某的证人证言，刘某某证实1998年的时候与蒙师签订的施工合同我当时是三建公司的第四项目部经理，姜洪礼是施工员，1997年建设的学生公寓，1998年建设的职工住宅和车库，年底建设完工，1999年元月交工，工程款当时没有结完，我有当时工人建车库的工资单及领材料的单子。上诉人证明涉案工程一直是由庄田龙施工队负责施工，该车库工程从签订合同到办理手续，从借材料款到施工，均是由刘某某代表三建公司进行实施的，根本与被上诉人无关。被上诉人质证称，庄田龙施工队不能代表三建公司施工队，证人证言也没有证据证明聘用姜洪礼是从1997年至1999年元月，借款不能证明实际问题，证人证言不真实，又是三建公司第四项目部经理，有利害关系，不予认可。由于刘某某是本案原审第三人的员工，与案件有利害关系，故对该证言本院不予采信。被上诉人未提交新证据，坚持以原审中提交的证据来支持诉讼主张。原审第三人未提交证据，也未发表质证意见。其他证据如原审判决所列。

本院二审认为，本案争议焦点是施工员姜洪礼参与建设呼伦贝尔学院小教分院车库工程时，其身份代表的是一建公司维修队，还是原海拉尔市三建公司，即呼伦贝尔学院是否应当向一建公司维修队支付建设工程施工合同款300224.52元以及迟延履行金150000元，合计450224.52元的问题。本案中，争议的车库工程是1998年竣工完毕的，1999年1月5日原三建公司项目部经理刘某某与姜洪礼签订的协议，约定1997年蒙师学校的工程施工由刘某某负责，1998年的工程项目由姜洪礼负责，工程款等由姜洪礼报三建公司第四项目部财务。该协议责任约定明确，故1999年元月时姜洪礼仍是原三建公司施工员。并且，小教分院1997年至1999年的会计账目上刘某某与姜洪礼的账是在一起的，有二人分别支取的，有共同支取的财务账，均有小教分院领导的签字以及票据上面有款项的注明，其中就有刘某某关于支取车库工程款128497.10元的账目，姜洪礼支取款项共2256264.72元，票据上注明住宅楼款，没有关于车库的款项，也没有关于一建公司维修队方面的支取款项，故姜洪礼的身份应是原三建公司人员。原审中，一建公司维修队未能提供与实际施工的庄田龙施工队之间的工程结算以及有劳务关系的相关证据，仅以1999年2月1日签订的《车库、院墙未尽事宜协议书》、《工程款一览表》来推断1998年建的车库一层工程是由一建公司维修队施工的，显然证据不足。现一建公司维修队提交的相关证据仅能证明姜洪礼当时负责参与了学校车库工程的施工，但不能证明姜洪礼当时建车库工程时代表的是一建公司维修队，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一建公司维修队自行承担举证不能的不利后果，故一建公司维修队请求判令呼伦贝尔学院给付拖欠的工程款300244.52元，并赔付违约金150000元，合计450224.52元的请求，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：

一、撤销呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2014）海民再字第2号民事判决及（2011）海民初字第1006号民事判决；

二、驳回呼伦贝尔盟第一建筑工程公司生活服务公司建筑维修队的诉讼请求。

原审案件受理费8053元，上诉案件受理费8053元，由原审原告呼伦贝尔盟第一建筑工程公司生活服务公司建筑维修队负担。

本判决为终审判决。

审判长　张 明 政

审判员　斯琴高娃

审判员　包 立 红

二〇一五年一月二十六日

书记员　陈　　蕾

本判决所依据的相关法律法规：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条

“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”