某某与宁城县宏达建筑工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷再审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）内04民再233号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）: ***，男，1968年3月19日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市。

委托诉讼代理人：刘超，内蒙古原法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李长鹏，内蒙古原法律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁城县宏达建筑工程有限公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市宁城县天义镇长青小区3楼。

法定代表人：王力，公司董事长。

委托诉讼代理人：魏思有，宁城县宏达建筑工程有限公司法律顾问。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1973年10月6日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市宁城县。

再审申请人***因与被申请人宁城县宏达建筑工程有限公司（以下简称宏达公司）、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服本院（2018）内04民终23号民事判决及宁城县人民法院（2017）内0429民初2615号民事判决，向本院申请再审，本院于2019年6月12日作出（2019）内04民申177号民事裁定，由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，再审申请人***及其委托诉讼代理人刘超、李长鹏，被申请人***、宁城县宏达建筑工程有限公司的委托诉讼代理人魏思有到庭参加诉讼案现已审理终结。

***申请再审称，1、请求人民法院依法撤销赤峰市中级人民法院(2018)内04民终23号民事判决和内蒙古自治区宁城县人民法院 (2017)内0429民初2615号民事判决，依法改判支持再审申请人的原审诉讼请求。2、判令由被申请人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、二审法院认定的基本事实明显缺乏证据，且适用法律错误。一、再审申请人的各项损害赔偿，应当参照《工伤保险条例》的相关规定判决，人身损害赔偿司法解释的相关规定，不能适用于本案。2015年6月26日，被申请人宁城县宏达建筑工程有限公司将其承建的盛世中京公馆二期工程的给排水采暖工程，违法分包给没有施工资质的被申请人***，被申请人***雇佣再审申请人等人施工，2016年12月27日下午，再审申请人在施工过程中受伤，后被送往宁城县医院住院治疗，现已治疗终结。就本次事故的相关待遇事宜，再审申请人就双方劳动关系，向宁城县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，没有得到仲裁委员会的支持。关于损害赔偿，再审申请人作为原审原告，依据内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第一条第2款：“建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定？具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持……”之规定，诉至宁城县人民法院，经一审法院审理，该院以提供劳务者受损害纠纷为案由，适用最高院关于人身损害赔偿司法解释的相关规定，作出了(2017)内0429民初2615号民事判决。再审申请人不服宁城县人民法院作出的上述判决，上诉至赤峰市中级人民法院，但二审法院作出驳回上诉，维持原判的判决。显然，上述判决适用法律明显不当，请再审法院予以纠正。本次事故中再审申请人的医疗费、停工留薪工资、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金等损失，被申请人依法应当赔偿。

二、一、二审法院适用过错责任原则，减轻二被申请人的赔偿责任30%，没有法律依据。按照自治区高院的上述规定，本案的工伤待遇，应当适用无过错责任，也就是二被申请人对再审申请人的损失，应当承担全部赔偿责任，但一、二审法院审理过程中，二被申请人没有任何证据的情况下，一、二审法院就主观认定再审申请人存在过错，判令再审申请人自行承担30%赔偿责任，上述判决结果明显偏袒被申请人。请再审法院适用自治区高院的上述规定予以改判。

三、再审申请人依据内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》相关规定，依法申请一审法院委托有资质的鉴定机构进行劳动能力等级鉴定，宁城县医院司法鉴定所参照中华人民共和国标准GB/T16180-2014《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》标准之5.10.2项12条5.9.2项3条及4.2晋级原则之规定评定再审申请人构成九级伤残。但是一、二审法院却以提供劳务者受损害纠纷作为本案的案由，适用中华人民共和国标准GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，作出的判决。

综上，再审申请人认为，一、二审法院认定的基本事实缺乏证据，且适用法律错误，再审申请人维护自己的合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六款及二百零五条的规定向人民法院提出再审申请，请人民法院依法立案审查，支持再审申请人的再审请求。

宏达公司辩称，1、再审申请人起诉再审已超过法律规定的时效，不符合提起再审的条件。2、被申请人已经对一审判决应付的款项给付申请人，综上，请求驳回其再审请求。

***辩称，我认为原来的一、二审赔偿主体是我，是错误的，作为小班长劳动组织者，不具备赔偿能力。我对是否适用工伤认定赔偿数额这部分不懂，不发表意见。***劳动过程中确实存在过错，但是他不应该承担30%的责任，这30%的责任应该由公司承担。

***向一审法院起诉请求：要求宁城县宏达建筑工程有限公司、***连带赔偿医疗费76716.44元、误工费46433元、护理费9565.62元、住院伙食补助费5600元、一次性伤残补助金63000元、一次性伤残就业补助金48230元、一次性工伤医疗补助金48230元、住宿费820元，合计298595.06元。

一审法院认定事实：2015年6月26日宁城县宏达建筑工程有限公司将其所承揽的盛世中京公馆二期工程的给排水采暖工程承包给没有施工资质的***，***雇佣***等人施工。2016年12月27日下午，***在施工过程中受伤。***被送至宁城县医院住院治疗56天后未愈出院，经诊断为：创伤性蛛网膜下腔出血；双侧额颞、顶枕多发脑挫裂伤；右侧顶枕、左颞皮肤软组织伤；上呼吸道感染。医嘱两人陪护46天。***之伤经评定为九级伤残。***住院期间***给付***医疗费30350元。2017年3月3日，***向宁城县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认与宁城县宏达建筑工程有限公司存在事实劳动关系。2017年4月10日宁城县劳动人事争议仲裁委员会以（2017）内0429劳人仲123号仲裁裁定书裁定，双方不存在劳动关系。另查明，***职业为农民，其合理经济损失为：医疗费76716.44元、误工费20776.14元（2016年12月27日至2017年7月12日计198天×104.93元/天）、护理费9040.6元（29天×106.36元/天×2人+27天×106.36元/天）、住院伙食补助费5600元（56天×100元/天）、残疾赔偿金46436元（11609元/年×20年×20%），计158569.18元。***已给付***30350元。以上事实，有***提供的（2017）内0429劳人仲123号仲裁裁定书、诊断书、病历、医疗费收据、费用汇总表、暖卫工程劳务承包合同、鉴定意见书，鉴定费单据、工资欠条、证人陈述，宁城县宏达建筑工程有限公司提交的民事诉状、传票等在卷佐证，足以认定。

一审判决：一、***于原审判决生效之日起5日内赔偿张秉的经济损失110998.43元（158569.8元×70%），***已给付给***30350元，宁城县宏达建筑工程有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回***的其他诉讼请求。

***上诉请求：1、请求二审依法查清本案事实，撤销宁城县人民法院（2017）内0429民初2615号民事判决，依法改判二被上诉人按照《工伤保险条例》的规定，赔偿上诉人各项损失。2、由二被上诉人承担本案一、二审诉讼费。

本院二审查明的事实与一审认定事实一致，直接予以确认。

本院二审认为，本案在二审审理时总结争议焦点为：1、原审法院适用法律是否有误；2、原审法院判决被上诉人宁城县宏达建筑工程有限公司、***承担上诉人***所受经济损失的70%是否妥当；3、对于上诉人***经济损失的计算以农村村民还是以城镇居民为准。围绕争议焦点，双方均无证据向本院提交。对于第一个争议焦点：原审法院适用法律是否有误，本院认为原审法院在审理该案件时依法适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》而未适用上诉人***所明示的《工伤保险条例》的做法无误。《工伤保险条例》是由国务院制定的关于审理工伤案件的一般规定，其效力为普通法律，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是最高人民法院做出的关于审理人身伤害案件的特别规定，其效力为特别法。而我国目前对于法律效力位阶的规定为，在法律适用上特别法律优先于一般法律，司法解释优先于普通法律。故原审法院审理该案时所适用法律正确。

对于第二个争议焦点，原审法院判决被上诉人宁城县宏达建筑工程有限公司、***承担上诉人***所受经济损失的70%是否妥当，本院认为原审法院此做法并无不妥。宁城县劳动人事争议仲裁委员会（2017）内0429劳人仲123号仲裁裁定书认定上诉人***并非被上诉人宁城县宏达建筑工程有限公司员工，双方并不存在劳动关系，故上诉人***无权主张其以公司员工身份要求被上诉人宁城县宏达建筑工程有限公司依据员工工伤的相关规定承担上诉人***各项损失。上诉人***仅为被上诉人***雇佣的员工，且上诉人***亦是在工作期间因工受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，原审法院判决被上诉人***承担赔偿上诉人***损失正确，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被上诉人宁城县宏达建筑工程有限公司在明知被上诉人***没有相关施工资质的情况下仍旧将工程包给被上诉人***，可见其本身对于上诉人***的受伤存在过错，未尽到分包人应尽到的合理审查的注意义务，故被上诉人宁城县宏达建筑工程有限公司理应与被上诉人***承担连带赔偿责任。此外上诉人***作为一个成年人，工作时缺乏慎重，未做好相关的安全防护工作，未尽到其自身的安全注意义务，其自身对于伤害的发生亦存在不可推脱的过错，故原审法院依事实和法律酌定判决被上诉人宁城县宏达建筑工程有限公司、***承担上诉人***所受经济损失的70%以及上诉人因自己过错承担损失的30%并无不当。

对于第三个争议焦点，上诉人***经济损失的计算以农村村民还是以城镇居民为准。本院认为上诉人***称其经常居所地以及收入来源地均为城镇，但是上诉人***并未向本院提供相关的证据证明，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故本院对于上诉人的该上诉请求不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。

二审判决：驳回上诉，维持原判。

再审期间再审申请人***向法庭提交如下证据材料：

证据名称：房屋买卖合同、产权证明、联合建楼协议书各一份。予以证明：本案再审申请人***在受伤前一年内，连续在城镇居住，其经济收入及消费都源于城镇。

宏达公司对上述证据材料质证称，对上述三份证据的真实性、合法性、关联性均持有异议。联合建楼协议书并没有甲方盖章签字；产权证明出具的时间是2017.8.15；房屋买卖协议的时间签约日期为2015.6.1。该三份证据在一审、二审期间均没有向人民法院提供，在再审期间作为新证据提供，更进一步证实其虚假性。另外，该证据假设是真实的，其居住地也是乃林镇。从另一个角度讲，原告认可是农民的身份，不符合法律规定的属于城镇居民。产权证明上登记的姓名与合同上登记的姓名不一致。因此，其要求按城镇居民的标准既无事实依据和法律依据，无法证明申请人所要证明的问题。

***对上述证据材料质证称，对申请人的证明目的有异议。申请人本身就是农民，户口本上就是农民，不可能是城镇居民。不是说有楼房，就是城镇居民，要以户口本记载为准。

本院对***提交的证据材料认证如下：对其证明目的不予采信。

本院再审查明，2015年6月26日，宁城县宏达建筑工程有限公司将其所承揽的盛世中京公馆二期工程的给排水采暖工程承包给没有施工资质的***，***雇佣***等人施工。2016年12月27日下午，***在施工过程中受伤。***被送至宁城县医院住院治疗56天后未愈出院，经诊断为：创伤性蛛网膜下腔出血；双侧额颞、顶枕多发脑挫裂伤；右侧顶枕、左颞皮肤软组织伤；上呼吸道感染。医嘱两人陪护46天。***之伤经评定为九级伤残。***住院期间***给付***医疗费30350元。2017年3月3日，***向宁城县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认与宁城县宏达建筑工程有限公司存在事实劳动关系。2017年4月10日，宁城县劳动人事争议仲裁委员会作出（2017）内0429劳人仲123号仲裁裁定书，裁定双方不存在劳动关系。

另查明，2016年赤峰市在岗职工年平均工资为59602元；《关于赤峰市工伤职工住院伙食补助费、交通费、住宿费标准暂行规定的通知》赤人社发（2011）51号第二条规定：工伤职工离开居住地到旗县区或参保地区工伤保险协议医疗机构住院治疗工伤的，住院伙食补助费日补助标准8元。

本院再审认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，其所雇佣人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿，人民法院应当予以支持。本案中宏达公司将其所承包的盛世中京公馆二期工程的给排水采暖工程承包给没有施工资质的***，***雇佣***等人施工。***在施工过程中受伤，经鉴定为九级伤残。宏达公司应参照工伤保险待遇标准对***受伤承担用工主体责任。***受雇于***，***作为***的雇主应对***的损失承担连带责任。

***住院期间发生的医疗费用为76716.44元 ，住院伙食补助费448元（8元×56天）；***称每月的工资为7000元，***亦认可，故一次性伤残补助金为63000元 （7000元×9个月）；***受伤后未再到宏达公司工作，故宏达公司应参照工伤保险待遇标准支付***一次性工伤医疗补助金49668.3元（4966.83元×10个月）；一次性伤残就业补助金49668.3元（4966.83元×10个月）；关于陪护费，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》规定工伤职工护理费依照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准计算，***住院56天未痊愈出院，医嘱护理期为 两人陪护46天，一人陪护10天， 故护理费为 11821元[（4966.83元×70%）÷30×46×2+（4966.83元×70%）÷30×10=11821元]。***在原一审中主张一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金均为48230元，主张陪护费9565.62 元，系对自身民事权利的处分，本院予以支持。***在一审中请求法院依法保护在受伤治疗期间的误工费46433元，此项主张与工伤保险条例中的停工留薪期待遇的立法主旨是一致的，均是为了维护伤者因治疗不能从事劳动的合法权益，本次庭审中***亦认可一审中的误工费数额相当于停工留薪期待遇，故对其主张的误工费 46433元，本院予以支持。***主张住宿费820 元，但并未提交相关单据证明此项费用的发生，故不予支持。

综上所述，再审申请人***的再审请求部分成立。一、二审认定事实清楚，适用法律错误，判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：

一、撤销本院（2018）内04民终23号民事判决及宁城县人民法院（2017）内0429民初2615号民事判决；

二、被申请人宁城县宏达建筑工程有限公司于判决后10日内赔偿再审申请人***医疗费76716.44元 ，住院伙食补助费448元；一次性伤残补助金63000元；一次性工伤医疗补助金48230元；一次性伤残就业补助金48230元；陪护费9565.62元，停工留薪期待遇46433元；合计 292623.06元；被申请人***已给付***30350元；

三、被申请人***对上述赔偿承担连带责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费2423元，鉴定费990元，二审案件受理费4846元，由宁城县宏达建筑工程有限公司负担8000元，***负担259元。

本判决为终审判决。

审 判 长 孙 霞

审 判 员 乌 江

审 判 员 徐景娥

二〇二一年三月十五日

书 记 员 马 铮