济南市天桥市政建设开发中心与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁01民终2266号 上诉人（原审原告）：***，男，1954年4月29日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：**，山东乐和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济南市天桥市政建设开发中心，住所地济南市。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东***师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人济南市天桥市政建设开发中心（以下简称天桥市政中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2017）鲁0105民初826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判天桥市政中心支付***工程欠款共计60万元；3.依法判令天桥市政中心支付***经济损失（以60万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际支付之日）暂计33000元；4.本案一、二审诉讼费由天桥市政中心承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定天桥市政中心有权向***、***任意一人履行义务存在明显错误。在涉案工程中，***与案外人***系独立的承包队，分别独立核算，独立承担民事责任。通过一审法庭调查和***提交的证据材料可知，***承包涉案工程后，独立施工，独立与上海公司进行结算，独立在天桥市政中心处领取工程款，由此充分证明***与案外人***系单独独立进行施工、独立结算的个体，且***也出具证明已经结算完毕。庭审中，天桥市政中心也没有证据证明***委托***办理工程结算、领取工程款等事宜。相反在***提交的发票、收条等会计凭证中分别记载了***与***领取工程款独立与天桥市政中心结算的事实。但是，一审法院并未作出正确事实认定。二、天桥市政中心向***支付工程款的行为是天桥市政中心的个人行为，而非法定义务，一审法院以此作为天桥市政中心已经履行付款义务，缺乏法律依据，不能成立。天桥市政中心以（2014）济民五终字第311号民事判决书和（2014）济民再字第111号民事判决书为依据，向***已支付工程款为由拒绝支付***工程款不能成立，并且显失公平。在（2014）济民五终字第311号民事判决书第18页中，“本院认为：……综上，涉案工程发生在***与***之间，与天桥市政中心无关，对两者之间的欠款，天桥市政中心不应承担责任。”并且（2014）济民再字第111号民事判决书中第22页，也对此作了认定。由此可知，一审法院认定天桥市政中心已经将涉案工程款全部结清存在错误，也违背了公平原则。***按照合同约定已将涉案工程全部完工，并已通过验收。依据合同约定和相关法律规定，天桥市政中心没有理由拒绝支付剩余工程欠款。天桥市政中心对***与***单独施工、分别结算这一事实是明知的，因***施工过程中产生的债务与***无关。根据一审天桥市政中心提交的***与***、天桥市政中心之间的判决可以看出，在长达五六年之久的诉讼过程中，所有的诉讼程序***均未参加，一、二审以及发回重审后的一、二审均是以***作为第一标段第二施工队的实际施工人这一基础审理的，***在以上判决中的身份被认定为第一标段第一施工队，所有判决内容均是对***负责的第二施工队与***之间的债务进行的审查，可以说明槐荫法院扣划的天桥市政中心的款项与***无关。同时根据本案一审判决书第五页记载，对***在一审过程中提交的***与***分别施工分别结算的施工协议书以及***出具的承诺书证据予以采纳，但判决最后仍认定***与***共同享有权利、承担合同义务，属于认定事实错误。（2014）济民五终字第311号民事判决认定天桥市政中心不应对***与***之间的债务承担责任，而天桥市政中心对槐荫区人民法院（2012）槐重字第12号民事判决并未提起上诉，从该情况可以看出，天桥市政中心在诉讼过程中存在过错，对不属于自己承担的债务未依法提起上诉主张自己的权利，其消极主张权利的后果应由其自己承担；另一方面，即使是天桥市政中心认可槐荫区人民法院（2012）槐重字第12号民事判决内容，该判决书判决天桥市政中心承担责任的基础是其违法出借资质，出借资质本身属于违法行为，而且天桥市政中心还通过该违法行为收取管理费等非法利益，因此槐荫区人民法院（2012）槐重字第12号民事判决天桥市政中心承担的连带责任是应由其自己的财产承担的清偿责任，并未判决需要从***的工程款中扣除，因此，即使法院通过执行程序扣划了天桥市政中心的款项，该款项也不应视为是***的工程款，不能免除对***的支付义务。 天桥市政中心辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回***的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令天桥市政中心支付工程欠款60万元；2.依法判令天桥市政中心支付经济损失（经济损失以60万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2016年4月1日起计算至实际支付之日）。 一审法院认定事实：2006年8月底，天桥市政中心作为甲方，***、***作为乙方签订《工程施工承包合同》，合同约定工程名称为北园大街一标道路及排水工程，承包方式为按照乙方结算总值扣除3%（不含税管理费、应缴纳的税金后结算），甲方根据上海城建公司的拔款情况，扣除管理费、税金后，将剩余款项及时拔付给乙方。2006年9月1日，***、***签订《工程合作施工协议书》，约定合作者为***施工队、***施工队，承包范围和内容为此园大街工程一标段范围内的道路及排水项目，***负责一标东段900米道路及排水工程，***负责西段900米道路及排水工程，在施工中各负责自己施工范围内的水电等一切费用。2006年9月10日，上海城建公司作为承包人、天桥市政中心作为分包人签订《建设工程专业分包合同》，约定上海城建公司将北园大街一标道路及排水工程分包给天桥市政中心。上海城建公司、天桥市政中心分别在合同上**，***、***作为天桥市政中心的委托代理人在合同上签字。 2007年11月7日，***以天桥市政中心名义与***签订施工合同，约定该中心将北园大街一标段部分砼破碎拆除和土石方挖运劳务分包给***施工。后***以***、天桥市政中心、上海城建公司为被告诉至济南市槐荫人民法院，该院作出（2012）槐商重字第12号民事判决，判决“一、被告***于判决生效之日起十日内支付原告***工程款94987.08元。二、被告***赔偿原告***欠款利息，以94987.08元为基数，自2011年1月29日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止，同上述欠款一并付清。三、被告济南市天桥市政建设开发中心对被告***上述二项债务承担连带清偿责任。四、驳回原告***对被告上海城建市政工程（集团）有限公司的诉讼请求。五、驳回原告***的其他诉讼请求”。***不服该判决提起上诉。2013年9月23日，济南市中级人民法院作出（2013）济民五终字第311号民事判决，判决“一、维持济南市槐荫区人民法院（2012）槐商重字第12号民事判决第三至五项及案件受理费、保全费的负担，即：‘三、被告济南市天桥市政建设开发中心对被告***上述二项债务承担连带清偿责任。四、驳回原告***对被告上海城建市政工程（集团）有限公司的诉讼请求。五、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费25088元，原告***负担15088元，被告***和被告济南市天桥市政建设开发中心负担10000元；诉讼保全费5000元，由原告***负担’。二、撤销济南市槐荫区人民法院（2012）槐商重字第12号民事判决第一、二项，即：‘一、被告***于判决生效之日起十日内支付原告***工程款94987.08元。二、被告***赔偿原告***欠款利息，以94987.08元为基数自2011年1月29日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止，同上述欠款一并付清’。三、被上诉人***于判决生效之日起十日内支付上诉人***工程款687444.84元（1857494元-91万元-260049.16元）。四、被上诉人***赔偿上诉人***欠款利息，以687444.84元为基数，自2011年1月29日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止，同上述欠款一并付清”。判决生效后，天桥市政中心就该案支付执行款86万元。 诉讼中，天桥市政中心认为，扣除上述执行款及合同约定的管理费、税费后，天桥市政中心已将全部工程款结算给了***及***。***认可加上上述执行款86万元后，***及***承包的北园大街一标段工程款已全部结清，但认为天桥市政中心没有向案外人***支付工程款的义务，且***与***是分别施工、独立核算，故天桥市政中心不能免除本案的法律责任。 一审法院认为，***、***与天桥市政中心签订《工程施工承包合同》，约定由***、***承包北园大街一标范围的道路及排水项目，根据合同相对性，***、***作为合同一方当事人，共同享有合同权利、承担合同义务。***将北园大街一标段部分砼破碎拆除和土石方挖运劳务分包给***施工，后***为该部分工程款诉至法院。经法院判决及执行，天桥市政中心对该工程款承担了连带清偿责任，向***履行了86万元给付义务，该给付行为应视为对北园大街一标范围道路及排水项目的工程款给付。诉讼中，***自认加上天桥市政中心履行的执行款86万元后，其与***承包的北园大街一标段工程款已全部结清，故天桥市政中心已与***、***就涉案工程结清了工程款。***虽主张其与***分别施工、分别结算，但***、***作为合同一方当事人，天桥市政中心有权向***、***中任意一人履行给付义务。***、***就涉案工程签订的《工程合作施工协议书》系***、***的内部约定，如***认为***存在过错，可另行起诉向***追究责任。综上，一审法院认为，***、***与天桥市政中心就涉案工程款已结算完毕，***要求天桥市政中心给付其工程款60万元的诉讼请求无法律及事实依据，一审法院予以驳回。判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10130元，由***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提供天桥市政中心于2008年1月4日出具的请款报告一份，于2014年5月29日出具的承诺书一份，欲证明因***施工产生的纠纷和扣划的款项与***无关。天桥市政中心质证认为，该证据的时间应该是2008年、2014年，均在***提起诉讼时间之前，并不属于新的证据；该证据只能说明是对***所承包的工程进行工程结算的说明，并不能够说明***和***是单独结算、单独施工的，而***和***与天桥市政中心是共同签订了施工合同，两人关于涉案工程标段的施工划分只是双方内部的约定，并不对天桥市政中心有效，因此对两份证据的证明目的有异议。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，涉案《工程施工承包合同》的合同相对方为天桥市政中心与***、***，故***、***作为共同承包方，对外应当共同承担合同义务、享有合同权利。合同签订后，***将上述合同中的部分工程分包给案外人***进行施工，因***拖欠***工程款，经法院判决，天桥市政中心对***的该债务承担连带清偿责任，而天桥市政中心亦已经向***支付了相应工程欠款，天桥市政中心的该给付行为应视为针对上述《工程施工承包合同》的债务履行。天桥市政中心履行上述给付义务之后，***认可其与***承包的北园大街一标段工程款已全部结清，据此，天桥市政中心已不再欠付***、***的工程款。一审驳回***要求天桥市政中心支付工程款60万元的诉讼请求，并无不当。***与***签订的《工程合作施工协议书》系两人之间的内部约定，不应据此约束天桥市政中心，两人关于独立核算、独立担责的合同约定亦对天桥市政中心不发生法律效力。***上诉主张其与***系独立的承包队，分别独立核算、独立承担民事责任，没有事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10130元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　静 二〇一八年五月十四日 书记员　　***