山东省齐鲁装饰设计院、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁16民终1528号 上诉人(原审被告）：山东省齐鲁装饰设计院，住所地：济南市佛山路35号。 法定代表人：***，院长。 委托诉讼代理人：***，山东月绅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，济南市中嘉泽法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年2月21日出生，汉族，住单县。 委托诉讼代理人：**，山东锦鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王支，山东锦鼎律师事务所实习律师 原审被告：山东**创业集团有限公司，住所地：**市经济开发区工业一路1号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东环周律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东环周律师事务所实习律师 原审被告：**，男，1969年11月25日出生，汉族，住**市。 上诉人山东省齐鲁装饰设计院（以下简称***计院）因与被上诉人***及原审被告山东**创业集团有限公司(以下简称**创业集团)、原审被告**建设工程施工合同纠纷一案，不服**市人民法院(2021)鲁1681民初4477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***计院上诉请求：1.撤销**市人民法院(2021)鲁1681民初4477号民事判决，驳回被上诉人一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误，程序违法。1.一审认定事实不清，适用法律错误。一审中，原审被告**明确表述原审被告**创业集团没有向上诉人足额支付工程款。上诉人也明确向法庭申请应当责令由**集团提供全部付款明细及流水以证明涉案工程的实际付款情况。一审法院却在未对工程款付款进行全面审查的情况下，认定**创业集团全额支付了工程款。2.根据《民法典》第一百七十三条的规定，“代理期限届满或者代理事务完成”系委托代理终止的法定情形，涉案工程施工完毕后**的代理事项即终止。原审被告**自代理事项完成和终止后就不再享有代理权限，**更无权在十多年之后的2021年再以上诉人代理人的身份出具任何证明材料。3.**2021年的行为非但不能构成表见代理，反而是**与被上诉人***等诉讼参与人相互串通制作本案的虚假诉讼。4.一审法院第一次庭审时，询问被上诉人是否向上诉人主张过(工程款)，向谁主张，什么时间主张的，被上诉人仅表示向**主张过，有没有向上诉人主张需庭后核实，同时法庭向上诉人示明书面核实结果的提交时间。但，被上诉人是否核实该问题以及是否提交的书面核实结果，在第二次庭审时一审法院均未涉及。该事实，是确定涉案款项是否超过诉讼时效重要环节。一审法院在涉案工程结束的10多年之后，仅凭“**”的一份证明，在没有查明是否经过诉讼时效的情形之下，即判决上诉人向支付工程欠款本金以及“十五年”的利息。原审被告**是本案的当事人，一审法院将当事人**的内容在没有进行审理的情况下，当做证人**的证词做为定案依据，明显系枉法裁判。二、原审程序严重违法。1.***在一审提交了《关于**创业集团总部接待中心大楼外装饰工程结算的审核报告》，该证据中加盖的上诉人的“山东省齐鲁装饰设计院”印章并有“**”的签字。经质证上述印章并非上诉人的印鉴加盖。上诉人当庭申请对该印章的真伪进行鉴定。承办法官当庭示明上诉人在限期内提交鉴定书面申请书。庭后，上诉人在规定期限内向一审法院邮寄了书面的鉴定申请书，但原审法承办法官在做出判决之前没有对“鉴定程序”做出任何处理。却在判决书中做出了如下表述：“***计院辩称，除了其与**创业集团签订的《建筑装饰工程施工合同》中加盖的“山东齐鲁装饰设计院”的印章外，其余本案中所涉及的***计院的印鉴均不是其公司所有，该印鉴系**伪造，且在2007年时出现过**伪造单位公章及财务章的事件，但其未提交相应证据证实。本院认为，在审查合同效力时，主要审理签约人于**时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同效力，公司的印章是否与备案一致，是否系他人伪造并不是判断合同效力的标准，故对***计院要求对本案中关于其公司的多枚印章进行司法鉴定的申请，不予准许”。原审法官在庭审中要求上诉人提交书面鉴定申请，庭后以及第二次庭审中均未涉及到“鉴定程序”如何处理，却在判决书中“不予准许”。关于“**伪造公章”说辞，既然上诉人没有提交证据，那么申请法院启动鉴定公章真伪的“鉴定程序”自然是提交证据的过程，却被该法官“不予准许”。该“不予准许”的程序明显剥夺了上诉人的诉讼权利，一审严重程序违法。2.本案原审第一次庭审过程中，承办法官发现***提交的涉案合同的原件与复印件不一致，其代理人在解释过程中，另一位合议庭成员***一直在帮助其解释，在上诉人多次提出异议的情况下，该法官仍在继续。上诉人认为，该***的行为会影响该案件的公正审理，遂向一审法院寄送了对***法官的《回避申请书》，一审法院同样对该“回避程序”没有向上诉人做出任何答复。一审法院组织第二次开庭时，没有就该回避事项进行答复，也没有在“被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作...”依然由原合议庭继续开庭。一审法院违反“回避程序”的规定，严重违法。 ***辩称，被上诉人实际进行了涉案工程的施工工作，三被告之间关系问题不影响上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同的履行，上诉人不可能既享有工程的权利又不承担任何义务。无论从何种法律关系，被上诉人为上诉人涉案工程实际施工的事实是无法改变的。本案一审认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉，请求维持原判。 **创业集团**，1.一审中，**创业集团提供的证据能够证明**创业集团与上诉人***计院进行了结算，并已全额向其支付了案涉工程款，并按照最终双方**确认的《工程结算汇总表》《应付款明细表》向***计院全额支付了工程款，一审法院认定事实清楚。2.上诉人没有权利申请法院责令由**创业集团提供全部付款明细及流水以证明案涉工程的实际付款情况。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。”在本案中，**创业集团按照上述施工合同向上诉人付款，因此，上诉人和**创业集团均应当掌握所有的付款明细。**创业集团已经举证证明其已付清工程款。因此，上诉人没有权利申请法院责令**创业集团提交证据。而且，上诉人称其明确向法庭提出申请，而其申请并没有采取书面形式，且在举证期限届满后才提出。 **未到庭**，亦未提交书面**意见。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判决被告***计院向原告支付未付工程款671176元；2.依法判决被告***计院向原告赔偿以工程款671178元为基数，按照中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的报价利率支付自2004年12月20日至全部履行期间的利息；3.依法判决被告**创业集团在未付工程款范围内承担责任；4.请求人民法院依法判决被告**对被告***计院的全部债务承担连带责任；5.本案诉讼费、保全费、保全责任险保险费用由被告承担。 一审法院认定事实：2004年9月12日，被告**创业集团作为发包方(甲方)，被告***计院作为承包方(乙方)，签订《建筑装饰工程施工合同》一份，合同约定工程名称为：山东**创业集团(**)接待中心外墙装饰工程，工期暂定自2004年9月20日开工，于2004年12月20日竣工，合同价款暂定588万元。合同载明：指派**为乙方驻工地代表，负责合同履行。按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。合同对工程价款及结算进行了约定：如预算文件中暂定材料价格与实际购买材料价格不符时，按实际价格调整价款。每月按形象进度的70%拨付工程款，工程验收合格后付至总造价的80%，余款待结算时结清(留5%质保金，待质保期满后十天内付清)。双方并对奖励和违约责任及其他事项进行了约定。该合同上面加盖有“山东**创业集团有限公司”及“山东省齐鲁装饰设计院”的印章，并有山东齐鲁装饰设计院法定代表人***及代理人**的签名。 2004年9月20日，被告***计院(甲方)与原告***(乙方)签订《劳务工程承包协议书》一份，合同约定***自愿承包***计院承建的**创业集团接待中心外墙工程，承包范围及内容：1、铝塑板幕墙，飘棚、挑檐、钢结构；2、点驳接式幕墙，明框玻璃幕墙；3、点驳接式雨蓬；4、石材干挂及其他工程。工期自2004年9月20日起，竣工日期不得迟于2004年12月20日止。承包方式：本工程采用甲方供材料，乙方负责安装(清工)。清工价格(附清单)。约定付款方式：1.龙骨安装完毕，付工程总款的35%；2.板块安装完成(注胶前)，付至工程总款的75%；3.板块胶缝处理完毕，竣工验收后一月内付至承包总金额的95%。在无法按时验收时，在业主入住使用后一个月内付至承包总金额的95%。工程款的5%留作质量保证金，质保期为一年，质保期后一月内付清余款。该合同加盖有“山东省齐鲁装饰设计院**魏棉工程项目部”的长方形印章，**、***在该合同上面签名。合同最后一页手写载明：1.石材干挂：80元／米22.铝塑板：76元／米23.铝单板：70元／米24.全隐幕墙：85元／米25.半隐幕墙80元／米26.点玻幕墙：(接驳式)130元／米27.点玻雨蓬(接驳式)：110／米28.铝合金安装费：28元／米2。原告提交的山东齐鲁工程审理监理有限公司2006年12月28日出具的《工程结算审核报告书》载明，工程结算审核结果：原提报值：7843043.18元审定结算值：6867032.48元审减值：976010.70元。在结算汇总表中，“总价5880000.00+987032.48”中的“987032.48”涂改为“789310.42”，调整合价中的“6867032.48”涂改为“6669310.43元”。该报告中加盖有“山东**创业集团有限公司基建处工程结算专用章”、“山东省齐鲁装饰设计院”、“山东齐鲁工程审理监理有限公司山东省工程造价咨询业务专用印章”的印章，并有**的签名。 2007年2月10日，被告**为原告***出具证明一份：“今证明***所承建的接待中心外装工程，已经支付***工程队约陆拾伍万元，剩余款项甲方至今未付，也无法支付给***，特此证明，约欠陆拾伍万元，待双方对账后数为准，山东齐鲁装饰设计院证明人：**2007.2.10”。同日，为***出具工程量表一份，载明：“**创业接待中心外装工程量(约计)玻璃幕墙1810.524㎡×85元／米2=153894.54，石材幕墙9465.614㎡×80元／米2=757249.12点驳雨蓬159.165㎡×110元／㎡铝塑板幕墙4922.269㎡×76元／㎡=374092.444元不锈钢6.91㎡×50元／㎡=345.5元落地窗301.462㎡×60元／㎡=18087.70元合计：1321176.20元已付：650000元下欠671176.2元。待双方协商核实后数为准。**2007.2.10”。 2021年2月4日，**为原告出具证明一份：“今证明山东省齐鲁装饰设计院与***劳务工程欠款，***自结算之后每年均向山东省齐鲁装饰设计院及授权人**讨要所欠劳务工程款至今没有超过诉讼时效，特此证明。证明人：**2021年2月4日”。 2005年2月21日，被告**创业集团与被告***计院签订补充协议一份，协议约定：双方同意按本报价书的报价与原方案报价调整。工程价款：284265.00元（现报价）－224566.32元（原报价）＝59698.68元。即增59698.68元。双方同意总价款调整为：***拾叁万玖仟***拾捌元陆角分整。｛即：5880000.00(原合同价款）＋59698.68元（现增加价）=5939698.68元｝。该协议上面加盖有“山东**创业集团有限公司基建处”、“山东省齐鲁装饰设计院**魏棉工程项目部”印章及**的签名。 2011年4月6日，被告**创业集团与被告***计院签订协议书一份，该协议书载明：由***计院施工的山东**创业集团有限公司接待中心外墙装饰工程，于2004年9月12日签订施工合同，合同约定竣工日期为2004年12月20日。由于施工过程中人员太少、进度缓慢，严重超出合同日期。对此，双方签订了超期罚款协议，并到**县公证处进行了公证。根据合同及公证协议书相关条款乙方应付甲方约348万元。为便于本工程结算，经双方协商并请示领导，经领导同意，特签订此协议，条款如下：一、乙方同意结算时扣除本工程未付款的50%作为拖延工期的违约金，不再向甲方索要。二、根据公证协议内容及合同条款，甲方不再追究乙方经济责任。三、本协议作为原合同的补充条款，与原合同具有同等的法律效力，本协议不影响原合同其它条款的执行。四、甲方保留追究乙方违约责任的权利。该协议上面加盖带有编码的“山东省齐鲁装饰设计院”印章及**的签名。 2011年10月3日，因***计院施工的**创业集团接待中心外墙装饰工程中的雨棚(蓬)屋面漏水，被告**创业集团与被告***计院签订协议书一份，协议约定：***计院同意结算时扣除雨棚(蓬)屋面板维修部分的费用，维修费用共计21599.04元（大写：贰万壹仟***拾玖元零肆分）（屋面板维修共计13804元，防水维修费共计7795.04元），作为***计院向**创业集团的赔偿，**创业集团不再支付。本协议作为原合同的补充条款，与原合同具有同等的法律效力，协议不影响原合同其它条款的执行等。该协议上面加盖有“山东省齐鲁装饰设计院合同专用章”及**的签名。 被告**创业集团提交的2011年11月28日的工程结算汇总表中载明：**创业集团接待中心外墙装饰工程造价5880000元，变更增加59698.68元，材料议差及签订增加729611.75元(审定值已扣让利及水电费)，扣审计费-31632.95元(5%以外核减额：632659.08元×5%)，扣雨蓬屋面板维修费用-21599.04元(根据2011年10月3日协议)，超期扣款-1156269.22元(根据2011年10月3日协议：2312538.44元×50%)，合计工程价款5459809.22元。该协议加盖带有编码的“山东省齐鲁装饰设计院”印章及**的签名。 被告**创业集团提交的2011年11月28日应付款明细表载明：工程结算总造价(元)5459809.22，结算工程中的预付款(元)4303540，结算工程中的甲方供材款(元)0.00，结算工程中应留质保金(元)0.00，结算应付金额(元)=(1-2-3-4)1156269.22，结算应付金额大写：壹佰壹拾伍万陆仟贰佰陆拾玖元贰角贰分。该明细表上面加盖有“山东**创业集团有限公司基建处工程结算专用章”、“山东**创业集团转账付讫”及带有编码的“山东齐鲁装饰设计院”印章，并有**签名。**创业集团提交的二份电汇凭证显示，**创业集团于2011年12月27日支付给被告***计院工程款600000元，于2012年1月18日支付556269.22元，共计支付工程款1156269.22元。 在庭审中，被告**称本案中所涉及被告***计院的所有印章均系***计院提供并加盖。 一审法院认为，本案争议焦点为一、***计院应否承担向***支付工程款的责任；二、***计院欠***工程款的数额及利息；三、**创业集团在本案中应否承担支付工程款的责任。 关于争议焦点一、***计院应否承担向***支付工程款的责任问题。 在***计院与**创业集团签订的《建筑装饰工程施工合同》中载明：“指派**为乙方(***计院)驻工地代表，负责合同履行。按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。”根据原被告双方提交的证据及双方在庭审中的**，能够证实**系***计院涉案工程的代理人。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”公司作为个体组织，其表示意思的方式必然要通过特定自然人的签字或**才能实现。**行为的本质在于表明行为人从事的是职务行为，有代表权或代理权的人**确认的合同，对公司具有约束力。**作为***计院案涉工程的代理人，在与***签订的劳务工程承包协议书、工程量统计表、证明及与**创业集团签订的协议、补充协议、工程结算汇总表、应付款明细表中签名的行为，系履行的代理行为，均系代表的***计院，其行为构成职务行为，且**并没有否认上述材料的真实性，故***计院应对涉案工程款承担支付责任，**不承担支付责任。***计院辩称，除了其与**创业集团签订的《建筑装饰工程施工合同》中加盖的“山东齐鲁装饰设计院”的印章外，其余本案中所涉及的***计院的印鉴均不是其公司所有，该印鉴系**伪造，且在2007年时出现过**伪造单位公章及财务章的事件，但其未提交相应证据证实。一审法院认为，在审查合同效力时，主要审理签约人于**时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同效力，公司的印章是否与备案一致，是否系他人伪造并不是判断合同效力的标准，故对***计院要求对本案中关于其公司的多枚印章进行司法鉴定的申请，不予准许。 关于争议焦点二、***计院支付***工程款的数额及利息问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。”***与***计院在劳务工程承包协议书中对付款方式及工程价款进行了详细的约定，2007年2月10日，**为原告出具的工程量表中对***施工的工程量、相应价款、已付款项、未付款项进行了详细的载明，能够证实***计院尚欠原告***工程款671176.2元，且***计院未提交证据证实此后双方重新对该工程量进行过结算，故一审法院确认***计院欠***工程款671176.2元。原告在本案中的诉讼请求为671176元，系对自己合法权利的处分，一审法院予以支持。原告要求被告支付欠付工程款利息，并主张以未付的工程款为基数，自2004年12月20日至全部履行之日止，按照中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的报价利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。一审法院认为，通过**为***出具的工程量表及证明能够证实，截止到2007年2月10日，***计院已支付***工程款650000元，尚欠671176元，但对于2007年2月10日之前支付的款项，***未提交详细的付款明细予以证实***计院已付款项的付款时间及金额，故欠付工程款的利息应自2007年2月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算。 关于争议焦点三、**创业集团在本案中应否承担支付工程款的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”通过庭审情况及一审法院确认的证据能够证实，**创业集团作为案涉工程的发包人，已全额向***计院支付了涉案工程款，故对***要求**创业集团在未付工程款范围内承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款、第二十六条之规定，判决：一、被告山东省齐鲁装饰设计院于本判决生效之日起五日内支付原告***工程款671176元及利息（以671176元为基数，自2007年2月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10512元，由被告山东省齐鲁装饰设计院负担，于判决生效后五日内交至**市人民法院在中国农业银行**黄山支行开设的1573××××5984账户中，拒不交纳的，一审法院依法强制执行。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行施工的民事主体，本案中被上诉人***仅为包清工，并非实际意义上的实际施工人，故***诉请原审被告**创业集团在未付工程款范围内承担责任缺乏依据。**创业集团是否欠付上诉人***计院工程款的问题，不属于本案的审理范围。 关于本案是否超过诉讼时效的问题。本案中，上诉人与**创业集团签订的《建筑装饰工程施工合同》中载明“指派**为乙方驻工地代表，负责合同履行”，故**有权代表上诉人负责涉案工程的各项事宜，**与***签订的劳务工程承包协议及**出具的证明，均系代表上诉人的履职行为，其签字的法律效果应当由上诉人承担。****本案已经支付的工程款均系由**创业集团支付给上诉人，上诉人再转给**，然后由**向***支付。故对于剩余工程款，***向**主***亦构成诉讼时效中断，根据**向***于2021年2月4日出具的证明，可以证实本案未超过诉讼时效。 上诉人主张涉案工程结算审核报告中加盖的印章并非其公司的印章，并主张在一审中向法庭邮寄了书面申请鉴定书。本院认为，上诉人虽否认该结算审核报告中其印章的真实性，但该报告中有**的签字，亦加盖“山东**创业集团有限公司基建处工程结算专用”印章及“山东齐鲁工程审理监理有限公司山东省工程造价咨询业务专用印章”，上诉人未提交足以推翻该审核报告的其他证据证实涉案工程的审定结算数额，在不排除上诉人存在多枚印章的情况下，一审未同意上诉人的鉴定申请并无不当。 关于上诉人主张的申请一审法官回避的问题，上诉人未举证证实一审法官与本案有利害关系或是与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响案件的公正审理。本案并不符合回避的情形，故上诉人的该项主张本院不予支持。 综上所述，***计院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10512元，由上诉人山东省齐鲁装饰设计院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　吴　琦 审 判 员　　王　杰 审 判 员　　*** 二〇二二年七月十四日 法官助理　　*** 书 记 员　　张　霞