青岛宏海幕墙有限公司、中国二十二冶集团有限公司建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

山东省平度市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁0283民初4574号 原告：青岛宏海幕墙有限公司，住所地：山东省青岛市黄岛区寨子山路919号。统一社会信用代码：913702117975326605。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东天华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东天华律师事务所实习律师。 被告：中国二十二冶集团有限公司，住所地：河北省唐山市丰润区幸福道16号。统一社会信用代码：91130200104761074G。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1989年10月26日生，汉族，住河北省唐山市滦县，系被告公司职工。 原告青岛宏海幕墙有限公司与被告中国二十二冶集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年5月12日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告青岛宏海幕墙有限公司的委托诉讼代理人***、被告中国二十二冶集团有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告青岛宏海幕墙有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告返还原告定金27.5万元；2.请求判令被告向原告支付剩余工程款2844528元并支付利息；3.本案案件受理费及其他费用由被告承担。事实和理由：2018年2月6日，原告与被告就平度奥体中心PPP项目玻璃幕墙工程的施工达成《建设工程施工专业分包合同》，合同约定由原告为平度奥体中心体育场玻璃幕墙施工，含税合同价款为550万元，工程质量达到合格标准。并约定该工程完工后，经被告初步验收合格拨付至分包工程款的80%；工**工结算值确定，拨付至结算值的97%；留3%的尾款作为工程质量保证金。后因变更导致增加工程量，双方又签订了《补充协议》，将工程款变更为7789528元。合同签订后，原告向被告交纳了保证金27.5万元，并按合同约定及时完工。2018年8月涉案工程完工，经双方对账，原告施工的项目总工程款为7789528元，涉案工程经平度市建筑工程质量建筑站验收合格，体育场馆已经交付使用，已举办多场活动，而被告仅向原告支付494.5万元，至今尚欠原告2844528元未付，故提起诉讼。 被告中国二十二冶集团有限公司辩称，1.原告在诉状中只是陈述了合同价款及补充协议、变更价款，而合同约定的价款并不能证明原告实际完成的工作量，涉案工程总价款应以合同约定的最终结算值为准。2.涉案工程没有完成竣工验收手续，按照合同15.3.2约定，被告应按照原告完成工作量的70%比例支付工程款。3.涉案工程至今未办理竣工决算手续。4.原告无法证明涉案工程已经竣工验收，按照合同第19条的约定，应当承担工期违约金，我公司将另案起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定如下事实： 原告具有建筑幕墙工程专业承包壹级资质证书。2018年2月6日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由原告从被告处分包位于平度市福州南路西侧平度奥体中心PPP项目玻璃幕墙施工工程，开工日期2018年2月6日，竣工日期2018年4月15日，绝对工期69天，工**工日期以完成本合同第2.1条款施工内容并经甲方和发包人及相关单位验收合格，甲方给予办理完成本分包工**工验收单的日期为准。本分包工程含税合同价款为550万元（除固定总价外为暂定合同价款，以甲方审批的最终结算值为准），执行定额方式结算。工程质量达到合格标准。合同第15.3.2条约定，甲方依据核定的乙方月完成工作量，按70%的比例拨付月度分包工程进度款（含代扣代缴费用）。第15.4条约定，乙方工程完工，经甲方初步验收合格，甲方拨付至分包工程款的80%，工**工结算值确定，拨付至结算值的97%，留3%的尾款作为工程质量保证金。第15.6条约定，质量保修期和缺陷责任期自甲方与发包方整体工**工验收合格之日起计算。缺陷责任期为1年，缺陷责任期届满无息支付本分包工程尾款。第18.1.1条约定，合同签订前，乙方交纳合同价款的5%的资金作为履约保证金，履约保证金期限为分包工**工日期加三个月，履约保证金到期，乙方无违约行为，没有发生安全生产事故或发生的事故已妥善处理，甲方将根据对乙方履约情况考核结果，一次性无息返还乙方。此后，双方就增加的工程量签订《补充协议》，约定追加合同价款（暂估）2289528元，合同总价款变更为7789528元（550万元+2289528元）。 2018年3月23日，原告通过青岛银行开发区支行向被告交纳履约保证金27.5万元。后原告按约定进行施工，被告已付给原告工程款494.5万元。 原告律师持本院调查令到平度市城乡建设局调取了备案的平度市建筑工程质量监督站关于平度奥体中心PPP项目体育场、体育馆的竣工验收记录，该竣工验收记录没有载明日期，无建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位**，仅有该五单位参加人员的签字，该竣工验收记录载明，体育场项目工程虽存在问题，但参加人员均签了“合格”，体育馆项目工程只载明存在的问题，无“合格”记录。 原告提供的证据证实，山东省第24届运动会拳击、橄榄球比赛项目分别于2018年9月1日、10月16日在平度奥体中心开赛。2019年平度市中小学生春季田径运动会暨体育节启动仪式于2019年4月12日在平度奥体中心体育场举行。 为证实涉案工程造价，原告提供了2018年9月1日自行制作的由***在收货人处签字并注明“2019年-7/1”、**在审核人处签字并注明“门窗、幕墙数量无误”的体育场、体育馆的《平度奥体中心项目铝合金幕墙对账表》，原告称***、**是被告的工作人员，要求依据该证据认定其施工的工程量及工程价款。被告不认可该证据，认为***、**不是其工作人员，该对账单不符合双方合同关于结算条款的约定，没有合同约定的被告驻工地项目经理***的签字及被告方**确认。因双方对涉案工程造价存在争议，原告申请对其施工的涉案工程总价进行鉴定，经本院委托，2021年12月1日，青岛***和工程管理咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：青岛宏海幕墙有限公司完成的工程价款鉴定值为7560621.67元。原告支出鉴定费112400元。 庭审中，原告表示在本案中不向被告主***，但保留另行诉讼主张的权利，本院口头裁定予以准许。 上述事实，有原告提供的营业执照、工程设计资质证书、建筑业企业资质证书、建设工程施工专业分包合同、补充协议、体育场、体育馆的《平度奥体中心项目铝合金幕墙对账表》、履约保证金交纳凭证、平度市建筑工程质量监督站的竣工验收记录、体育馆、体育场已交付使用的网页截图打印件、收款明细、价格确认单、被告员工**与原告员工的微信聊天记录截图打印件、2021年平度市人民政府工作报告，被告提供的建设工程施工专业分包合同、2018年4月份分包方已完工程报表、体育场照片，青岛***和工程管理咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书及本院的庭审笔录在案佐证，业经庭审质证，足以认定。 本院认为，涉案建设工程施工专业分包合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行各自义务。本案的争议焦点有：一、涉案工程的竣工时间如何确定。二、被告应否返还原告履约保证金27.5万元。三、被告应否支付原告剩余工程款及具体数额。四、鉴定费如何负担。 针对上述焦点问题，本院分析如下： 关于焦点一，原告提供的平度市建筑工程质量监督站关于平度奥体中心PPP项目体育场、体育馆的竣工验收记录，无时间记载，本院无法根据该证据确定涉案工程的竣工时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十四条第三项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日起为竣工日期”。原告提供的山东省第24届运动会拳击、橄榄球比赛项目分别于2018年9月1日、10月16日在平度奥体中心开赛的网页截图，能够证实涉案工程最早于2018年9月1日投入使用，即涉案工程最晚在2018年8月31日原告已经施工完毕并交付被告使用，故本院认定涉案工程的竣工日期为2018年8月31日。被告关于涉案工程至今没有竣工的答辩意见，本院不予采纳。 关于焦点二，被告认可原告向其交纳了履约保证金27.5万元。涉案建设工程施工专业分包合同约定“履约保证金期限为分包工**工日期加三个月，履约保证金到期，乙方无违约行为，没有发生安全生产事故或发生的事故已妥善处理，甲方将根据对原告履约情况考核结果，一次性无息返还”。涉案工程的竣工日期为2018年8月31日，合同约定的履约保证金期限于2018年12月1日到期，被告未提供证据证实原告存在合同约定的不予返还履约保证金的情形，原告要求返还履约保证金27.5万元，本院予以支持。 关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。根据该条规定，涉案工程被告未经竣工验收即擅自交付给发包人使用，视为原告施工的涉案工程质量合格，涉案工程最早于2018年9月1日交付使用，故本院推定涉案工程的竣工验收合格日期为2018年8月31日，原告起诉时涉案合同约定的支付合同总造价3%的质保金尾款的缺陷责任期1年已经届满，原告要求被告支付全部工程价款兑除已付款后的剩余工程款，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。青岛***和工程管理咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，鉴定程序合法，本院予以认定。根据该鉴定意见书，涉案工程总造价为7560621.67元，兑除被告已付给原告的494.5万元，被告还应付给原告剩余工程款2615621.67元（7560621.67元-494.5万元）。原告超出上述工程款数额的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 关于焦点四，涉案工程价款未及时结算，双方当事人均有责任，故鉴定费112400元由原、被告分担为宜。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条、第十四条第三项、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告中国二十二冶集团有限公司返还原告青岛宏海幕墙有限公司履约保证金27.5万元，于判决生效后10日内付清。 二、被告中国二十二冶集团有限公司付给原告青岛宏海幕墙有限公司工程款2615621.67元，于判决生效后10日内付清。 三、鉴定费112400元，由原告青岛宏海幕墙有限公司、被告中国二十二冶集团有限公司各负担56200元。因原告已全部预交，限被告于判决生效后10日内付给原告鉴定费56200元。 四、驳回原告青岛宏海幕墙有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31756元，保全费5000元，共计36756元，由原告青岛宏海幕墙有限公司负担2330元，由被告中国二十二冶集团有限公司负担34426元。因原告已全部预交，限被告于判决生效后10日内付给原告34426元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审　判　长　　刘　虹 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年十二月二十三日 书　记　员　　*** 附：平度市人民法院帐户信息： 户名：平度市人民法院 开户行：青岛农商银行平度**支行 账号：9820******** 打款时请注明案号及审判长姓名