中国二十二冶集团有限公司、青岛宏海幕墙有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁02民终3103号 上诉人（原审被告）：中国二十二冶集团有限公司，住所地河北省唐山市丰润区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，系该公司职工。 被上诉人（原审原告）：青岛宏海幕墙有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东天华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东天华律师事务所律师。 上诉人中国二十二冶集团有限公司（以下简称二十二冶公司）因与被上诉人青岛宏海幕墙有限公司（以下简称宏海公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2021）鲁0283民初4574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 二十二冶公司上诉请求：1.撤销山东省平度市人民法院(2021)鲁0283民初4574号民事判决书第二项判决；2.依法将本案第二项判决中的质保金226818.65元(7560621.67*3%)扣除；3.上诉费用***公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，应予撤销。一、一审法院对双方签订的《建设工程施工专业分包合同》认定事实错误，涉案工程发包方未配合二十二冶公司完成竣工验收手续。二十二冶公司与宏海公司签订的《建设工程施工专业分包合同》15.2条约定：甲方支付乙方的工程款项，均以收到发包人对应款项后为条件。第15.6条约定：质量保修期和缺陷责任期自“甲方与发包方整体工**工验收合格”之日起计算。第15.14条约定：甲方向乙方支付工程预付款、工程进度款或者质量保证金余额，以发包人按期向甲方支付工程预付款、工程进度款或者质量保证金余额为条件。业主逾期向甲方支付工程预付款、工程进度款或者质量保证金余额的，甲方可以按业主逾期付款的比例暂缓向乙方支付相应的工程预付款、工程进度款或者质量保证金余额，直至业主向甲方付清其应支付的工程预付款、工程进度款或者质量保证金余额。发生该等情况时，不视为甲方违约。综上所述，虽然业主未经二十二冶公司同意，擅自使用部分工程举办活动，但该工程至今未进行竣工结算，且未支付给二十二冶公司相应款项，本案应按二十二冶公司与宏海公司合同约定，质量保修期和缺陷责任期自“甲方与发包方整体工**工验收合格”之日起计算，而非“推定的竣工验收合格之日”开始计算。否则二十二冶公司将垫付巨额工程款，对二十二冶公司来说显然有失公平，且违反合同约定。二、一审判决适用法律错误。关于一审判决焦点三，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》于2021年1月1日起开始实施，根据《立法法》第九十二条规定,同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。二十二冶公司认为本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，而非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。综上，原审法院在审理过程中存在案件事实不清、适用法律错误等。二十二冶公司为维护合法权益，提出上诉，请求法院依法裁决 宏海公司答辩称，一审判决事实清楚、证据确实充分、判决正确，二十二冶公司的上诉请求无任何事实和法律依据，应依法予以驳回。一、双方之间签订的《建设工程施工专业分包合同》明确约定了工程款的支付时间。该合同第15.4条明确约定，工程完工后，经二十二冶公司初步验收合格拨付至分包工程款的80%；工**工结算值确定，拨付至结算值的97%；留3%的尾款作为工程质量保证金。而本案中二十二冶公司施工的工程在2018年8月底就已经施工完毕并交付使用，而且本案工程所在的平度奥体中心项目从2018年9月起就已经开展了多项大型的大型文体活动，包括省运会、2019年平度市中小学春季田径运动会、IBSF斯诺克世青赛开幕式、演唱会，以及啤酒节等文体节目等等。而根据最高人民法院司法解释的规定，建设工程未经竣工验收，擅自使用的，应当视为合格。发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，即使本案涉及的工程未经过验收，但因实际已经使用了，就应视为合格。何况，2021年1月21日，平度市人民政府市长所作的平度市人民政府工作报告中也明确表示奥体中心在十三五期间已经竣工投用；宏海公司代理律师根据申请的《调查令》从平度市城乡建设局调取的两份体育场和体育馆平度市建筑工程质量监督站竣工验收记录，也证明涉案工程已经通过了各部门的验收。因此一审法院判令二十二冶公司返还质保金、支付剩余全部工程款符合本案事实和法律规定。因此，一审法院的判决认定事实清楚、证据确凿充分。二、二十二冶公司对法律和司法解释的适用理解错误。一审判决已经明确引用了最高人民法院司法解释的文号，而二十二冶公司却要求2020年的司法解释，最高人民法院对适用民法典时间效力问题有明确规定在此不做过多解释。综上，一审法院判决正确，二十二冶公司的上诉请求无任何事实和法律依据，应当依法予以驳回。 宏海公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令二十二冶公司返还宏海公司定金27.5万元；2.判令二十二冶公司向宏海公司支付剩余工程款2844528元并支付利息；3.本案案件受理费及其他费用由二十二冶公司承担。 一审法院认定如下事实： 宏海公司具有建筑幕墙工程专业承包壹级资质证书。2018年2月6日，宏海公司（乙方）与二十二冶公司（甲方）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定***公司从二十二冶公司处分包位于平度市福州南路西侧平度奥体中心PPP项目玻璃幕墙施工工程，开工日期2018年2月6日，竣工日期2018年4月15日，绝对工期69天，工**工日期以完成本合同第2.1条款施工内容并经甲方和发包人及相关单位验收合格，甲方给予办理完成本分包工**工验收单的日期为准。本分包工程含税合同价款为550万元（除固定总价外为暂定合同价款，以甲方审批的最终结算值为准），执行定额方式结算。工程质量达到合格标准。合同第15.3.2条约定，甲方依据核定的乙方月完成工作量，按70%的比例拨付月度分包工程进度款（含代扣代缴费用）。第15.4条约定，乙方工程完工，经甲方初步验收合格，甲方拨付至分包工程款的80%，工**工结算值确定，拨付至结算值的97%，留3%的尾款作为工程质量保证金。第15.6条约定，质量保修期和缺陷责任期自甲方与发包方整体工**工验收合格之日起计算。缺陷责任期为1年，缺陷责任期届满无息支付本分包工程尾款。第18.1.1条约定，合同签订前，乙方交纳合同价款的5%的资金作为履约保证金，履约保证金期限为分包工**工日期加三个月，履约保证金到期，乙方无违约行为，没有发生安全生产事故或发生的事故已妥善处理，甲方将根据对乙方履约情况考核结果，一次性无息返还乙方。此后，双方就增加的工程量签订《补充协议》，约定追加合同价款（暂估）2289528元，合同总价款变更为7789528元（550万元+2289528元）。 2018年3月23日，宏海公司通过青岛银行开发区支行向宏海公司交纳履约保证金27.5万元。***公司按约定进行施工，二十二冶公司已付给宏海公司工程款494.5万元。 宏海公司律师持本院调查令到平度市城乡建设局调取了备案的平度市建筑工程质量监督站关于平度奥体中心PPP项目体育场、体育馆的竣工验收记录，该竣工验收记录没有载明日期，无建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位**，仅有该五单位参加人员的签字，该竣工验收记录载明，体育场项目工程虽存在问题，但参加人员均签了“合格”，体育馆项目工程只载明存在的问题，无“合格”记录。 宏海公司提供的证据证实，山东省第24届运动会拳击、橄榄球比赛项目分别于2018年9月1日、10月16日在平度奥体中心开赛。2019年平度市中小学生春季田径运动会暨体育节启动仪式于2019年4月12日在平度奥体中心体育场举行。 为证实涉案工程造价，宏海公司提供了2018年9月1日自行制作的由***在收货人处签字并注明“2019年-7/1”、**在审核人处签字并注明“门窗、幕墙数量无误”的体育场、体育馆的《平度奥体中心项目铝合金幕墙对账表》，宏海公司称***、**是二十二冶公司的工作人员，要求依据该证据认定其施工的工程量及工程价款。二十二冶公司不认可该证据，认为***、**不是其工作人员，该对账单不符合双方合同关于结算条款的约定，没有合同约定的二十二冶公司驻工地项目经理***的签字及二十二冶公司方**确认。因双方对涉案工程造价存在争议，宏海公司申请对其施工的涉案工程总价进行鉴定，经一审法院委托，2021年12月1日，青岛***和工程管理咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：宏海公司完成的工程价款鉴定值为7560621.67元。宏海公司支出鉴定费112400元。 庭审中，宏海公司表示在本案中不向二十二冶公司主张利息，但保留另行诉讼主张的权利，一审法院口头裁定予以准许。 上述事实，有宏海公司提供的营业执照、工程设计资质证书、建筑业企业资质证书、建设工程施工专业分包合同、补充协议、体育场、体育馆的《平度奥体中心项目铝合金幕墙对账表》、履约保证金交纳凭证、平度市建筑工程质量监督站的竣工验收记录、体育馆、体育场已交付使用的网页截图打印件、收款明细、价格确认单、二十二冶公司员工**与宏海公司员工的微信聊天记录截图打印件、2021年平度市人民政府工作报告，二十二冶公司提供的建设工程施工专业分包合同、2018年4月份分包方已完工程报表、体育场照片，青岛***和工程管理咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书及一审法院的庭审笔录在案佐证，业经庭审质证，足以认定。 一审法院认为，涉案建设工程施工专业分包合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行各自义务。本案的争议焦点有：一、涉案工程的竣工时间如何确定。二、二十二冶公司应否返还宏海公司履约保证金27.5万元。三、二十二冶公司应否支付宏海公司剩余工程款及具体数额。四、鉴定费如何负担。 关于焦点一，宏海公司提供的平度市建筑工程质量监督站关于平度奥体中心PPP项目体育场、体育馆的竣工验收记录，无时间记载，一审法院无法根据该证据确定涉案工程的竣工时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十四条第三项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日起为竣工日期”。宏海公司提供的山东省第24届运动会拳击、橄榄球比赛项目分别于2018年9月1日、10月16日在平度奥体中心开赛的网页截图，能够证实涉案工程最早于2018年9月1日投入使用，即涉案工程最晚在2018年8月31日宏海公司已经施工完毕并交付二十二冶公司使用，故本院认定涉案工程的竣工日期为2018年8月31日。二十二冶公司关于涉案工程至今没有竣工的答辩意见，一审法院不予采纳。 关于焦点二，二十二冶公司认可宏海公司向其交纳了履约保证金27.5万元。涉案建设工程施工专业分包合同约定“履约保证金期限为分包工**工日期加三个月，履约保证金到期，乙方无违约行为，没有发生安全生产事故或发生的事故已妥善处理，甲方将根据对宏海公司履约情况考核结果，一次性无息返还”。涉案工程的竣工日期为2018年8月31日，合同约定的履约保证金期限于2018年12月1日到期，二十二冶公司未提供证据证实宏海公司存在合同约定的不予返还履约保证金的情形，宏海公司要求返还履约保证金27.5万元，一审法院予以支持。 关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。根据该条规定，涉案工程二十二冶公司未经竣工验收即擅自交付给发包人使用，视为宏海公司施工的涉案工程质量合格，涉案工程最早于2018年9月1日交付使用，故一审法院推定涉案工程的竣工验收合格日期为2018年8月31日，宏海公司起诉时涉案合同约定的支付合同总造价3%的质保金尾款的缺陷责任期1年已经届满，宏海公司要求二十二冶公司支付全部工程价款兑除已付款后的剩余工程款，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。青岛***和工程管理咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书，鉴定程序合法，一审法院予以认定。根据该鉴定意见书，涉案工程总造价为7560621.67元，兑除二十二冶公司已付给宏海公司的494.5万元，二十二冶公司还应付给宏海公司剩余工程款2615621.67元（7560621.67元-494.5万元）。宏海公司超出上述工程款数额的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。 关于焦点四，涉案工程价款未及时结算，双方当事人均有责任，故鉴定费112400元***公司、二十二冶公司分担为宜。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条、第十四条第三项、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、二十二冶公司返还宏海公司履约保证金27.5万元，于判决生效后10日内付清；二、二十二冶公司付给宏海公司工程款2615621.67元，于判决生效后10日内付清。三、鉴定费112400元，***公司、二十二冶公司各负担56200元。因宏海公司已全部预交，限二十二冶公司于判决生效后10日内付给宏海公司鉴定费56200元。四、驳回宏海公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31756元，保全费5000元，共计36756元，***公司负担2330元，由二十二冶公司负担34426元。因宏海公司已全部预交，限二十二冶公司于判决生效后10日内付给宏海公司34426元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二十二冶公司提交如下证据： 证据1-3、2019年5月28日微信聊天记录及函件两份，证明宏海公司施工的平度奥体中心幕墙、门窗工程存在质量问题，且二十二冶公司已通知宏海公司。 证据4-5、2020年11月28日微信聊天记录及函件一份，证明宏海公司施工的平度奥体中心幕墙、门窗工程存在质量问题，且二十二冶公司已通知宏海公司。 证据6、一审现场勘验记录1份，证明2021年11月10日对涉案工程现场勘验时，鉴定单位已勘验出现场与图纸不符，二十二冶公司当时提出的质量问题，可向法院另行主张。 证据7-9、质量问题修改单一份及EMS拒收证明，证明2021年11月23日，二十二冶公司再次就涉案工程的质量问题发函，通知宏海公司进行整改。 宏海公司质证称，对证据1-3的真实性及证明事项均有异议。1、应该提供原始载体，否则不能作为证据使用。2、从证据上看，该函件是发给了一个叫***的人，但实际上其当时在工地仅是一个施工的工人。在当时工地上，有宏海公司的项目经理和管理人员，这些人都没有收到该函件。退一步讲，即使该函件是真实的，但函件日期是2019年5月，是在工程的质保期内，当时约定的质保期是一年，而涉案工程已经交付使用了，也是质保的问题。另外，关于给***的函件内容本身，该函件中第1、3项不在宏海公司的施工合同和施工图纸范围内，与宏海公司无关。第5项是宏海公司按照图纸进行的施工，是本身图纸的设计问题，与宏海公司无关。3、2019年，当时确实有玻璃被打碎的现象，在现场也发现了气枪弹头的存在，尽管该玻璃的损坏与宏海公司无关，宏海公司还是给予更换。另外，关于质保期期间存在的其他问题，宏海公司已经做了完善和处理。关于9月4日的函件与微信聊天记录，对该证据的真实性及证明事项均有异议。1、其应提交原始载体，否则不能作为证据使用。2、函件日期是2020年9月份，已经过了质保期。3、针对函件内容本身，其中该函件中的第4、5项不在宏海公司的施工图纸和施工合同范围内。关于第1项，当时各方进场进行察看，现场已经查明是因为外墙石材缝隙漏水所致，与宏海公司无关。关于第2项，各方已经确定是因为外墙石材平台漏水所致，与宏海公司无关，而且二十二冶公司一方曾多次给第2项做过防水施工。关于第3项，各标识早已完成。 关于证据4-5中2020年11月25日的函件，1、该证据应提供原始载体。2、该函件日期是2020年11月25日，这已超过质保期，即使存在质量问题，也不是质保范围内的事，但是，二十二冶公司在此期间也去过进行维修。另外关于函件内容本身第1项，在宏海公司的施工图纸中并没有消防排烟窗，后来根据二十二冶公司的要求宏海公司重新进行了开窗，而该部分费用在本案中还没有主张，费用大约30余万元左右。另外第5项，不在宏海公司的施工图纸范围内，出现问题应当已经进行了修复。 关于证据6，对该证据的真实性无异议，当时确实鉴定人员做了现场勘验记录，但勘验记录是发生在2021年11月份，工程已竣工交付3年多，在使用过程中产生的损坏与宏海公司无关。 关于证据7-9，对证据的真实性及证明事项均有异议。宏海公司并未收到该份函件，而且该份函件的日期是2021年12月份，当时宏海公司已经在平度法院起诉二十二冶公司，该案在一审审理过程中，而且早已超过质保期。另外对于函件内容本身，如西侧墙体透风的问题，与宏海公司无关，而且之前二十二冶公司也多次作出质保期以外的工程修理。 本院对一审认定事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷。二审争议焦点问题为：一、涉案工程的竣工时间如何确定；二、二十二冶公司应否返还宏海公司履约保证金27.5万元和支付宏海公司剩余工程款；三、一审法院适用法律是否正确。 关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十四条第三项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日起为竣工日期”。本案中，宏海公司提供证据能够证实涉案工程最早于2018年9月1日投入使用，即涉案工程最晚在2018年8月31日宏海公司已经施工完毕并交付二十二冶公司使用，应视为该期间为竣工日期，故一审法院认定涉案工程的竣工日期为2018年8月31日并无不当。二十二冶公司上诉主张系发包方强制使用与其无关，无事实及法律依据，对其该项上诉理由，本院不予支持。 关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，双方所签合同约定，“履约保证金期限为分包工**工日期加三个月，履约保证金到期，乙方无违约行为，没有发生安全生产事故或发生的事故已妥善处理，甲方将根据对宏海公司履约情况考核结果，一次性无息返还。”本案中，建设工程虽未经竣工验收，但二十二冶公司擅自使用的，应当视为合格。按照上述约定，二十二冶公司未提供证据证实宏海公司存在合同约定的不予返还履约保证金的情形，故宏海公司主张返还履约保证金应予支持。二十二冶公司提供的证据能够证实对存在质量问题在保修期内通知宏海公司进行维修，但并未提供证据宏海公司进行维修的情况，亦未提供证据其进行维修的情况和支出的维修费用，二十二冶公司陈述的维修工程亦不属于地基基础工程和主体结构质量，且未对质量问题提出反诉，故对二十二冶公司的该项上诉请求本院不予支持。双方合同约定涉案工程质保期已过，宏海公司主张二十二冶公司支付剩余工程款符合上述法律规定和合同约定，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。 关于焦点三，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，宏海公司虽然在《中华人民共和国民法典》施行后提起本案诉讼，但本案诉讼系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事案件，故一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）并无不当。 综上，中国二十二冶集团有限公司上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4702元，由上诉人中国二十二冶集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　琰 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年三月二十九日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 书 记 员　　***