永安市中某某小区业主委员会、永安市中天房地产开发有限公司等物权保护纠纷民事二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)闽04民终1247号 上诉人（原审被告）：永安市中天房地产开发有限公司，住所地：福建省永安市南大路77号。统一社会信用代码：91350481550990723E。 法定代表人：***，职务：执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**进，福建建州联兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：永安市中***小区业主委员会，住所地：福建省永安市燕江南路1077号会所。 负责人：***，该小区业主委员会主任。 委托诉讼代理人：***，福建众强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省燕城建设工程有限公司，住所地：福建省厦门市湖里区泗水道617号1904室。统一社会信用代码：91350481735663403K。 法定代表人：***，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人永安市中天房地产开发有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人永安市中***小区业主委员会（以下简称中天业委会）、福建省燕城建设工程有限公司（以下简称燕城公司）物权保护纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2022）闽0481民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月15日立案并依法组成合议庭对本案进行了审理。 中天公司上诉请求：请依法撤销福建省永安市人民法院（2022）闽0481民初102号民事判决第一项、第二项，依法改判驳回***的一审全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：一、中天业委会在本案中依法不具有诉讼主体资格。1.永安市中***小区第一届业主委员会任期已届满，第二届业主委员会正在选举产生过程中，尚未成立。根据《中***业主委员会章程》（以下简称《章程》）第十一条：“委员会每届任期五年”之规定，永安市中***小区第一届业主委员会于2016年成立，任期五年，现第一届业主委员会任期已于2021年届满，也就是说，现在已不存在业主委员会主任，同样不存在负责人。再根据《章程》第二十五条：“业主委员会任期届满，未选举产生新一届业主委员会之前，由社区居委会代行业主委员会管理职责，公章及资料交社区居委会管理”之规定，本案中，中天业委会已不具备主体资格，只有社区居委会经全体业主同意才有权提起诉讼。2.根据《章程》第十二条第10项：“10.以业主委员会名义提起各类诉讼案件等重大事项的决定，应征得双过半以上业主授权签字同意”之规定，中天业委会提起本案诉讼，没有取得该小区双过半以上业主授权签字同意。因此，其无权提起本案诉讼。3.根据《章程》第十三条第6项：“6.涉及全体业主利益的有关事项决定，应书面或口头通告，也可张贴公布。其中重大事项必须经业主大会通过”之规定，且第十二条第10项明确提起各类诉讼案件属于重大事项，中天业委会提起本案诉讼，没有经过业主大会通过。虽然中天业委会提供《中***小区业主大会会议表决票》欲证实其经全体召开业主大会，但由于该证据存在以下问题：（1)没有履行召开业主大会的法定程序。根据中天业委会向政府主管部门备案的《中***小区业主大会议事规则》第二章“业主大会召开程序”之规定，召开业主大会首先应当在召开会议前15日将召开会议的内容以书面形式向业主公告，同时告知街道办、居委会及政府主管部门；第二、发放征询意见表；第三、邀请街道办、居委会进行监督统计票数；第四，通报大会议事决定，并在会议结束后3日内以书面形式在物业小区内公告，且将有关材料送街道办及政府主管部门备案。（2)没有形成时间；（3)伪造中天公司法定代表人***“弃权”；（4)“宏泉电力”系法人，不存在签字“宏泉电力”进行确认；（5）中天公司已申请进行鉴定。因此，《中***小区业主大会会议表决票》不足以证实中天业委会取得提起本案诉讼的权利。4.根据《民法典》278条第（九）项第一款：“下列事项由业主共同决定：（九）有关共有和共同管理权利的其他重大事项”及第二款：“业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决”之规定，中天业委会提起本案诉讼，未经业主共同决定，同样违反法律规定。因此，中天业委会无权提起本案诉讼。5.根据住房和城乡建设部发布的《业主大会和业主委员会指导规则》第58条：“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。”以及《章程》第二十五条的规定，因第二届中天业主委员尚未成立，应当由永安市建南社区居委会（以下简称建***会）行使业主委员会的职责。法律法规规章作出的规定，就应当得到切实遵守，这是最基本的法律原则。如果法律法规规章不合法，应当由相关人员行使相应权利。但一审法院以“经本院向小区所在地的建***会调查，建***会明确表示无法代行居委会职责”为由，不依据住房和城乡建设部建设部制定的规章的相关规定对相关事实进行认定，违反《立法法》第91条：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”的规定。6.一审法院以张贴公告的方式，认定中***小区业主没有提出书面异议，进而认定“《中***小区业主大会会议表决票》可以证实，2021年1月14日起诉前，包括本案诉请事项有经过小区业主表决”与事实不符。中天公司法定代表人根本就没有看见过公告，且小区有部分人员行动不便，也根本无法看到公告。此外，基于国情，也不可能有任何业主会向一审法院提出书面异议。再者，一审法院向建***会出示《中***小区业主大会会议表决票》后，该居委会主任在接受一审法院询问时明确指出：“这个表格我们以前没有见过，当时小区、业委会也没有告知居委会这个事情，当时居委会也没有参与这个事情”，因此，退一步说，即便《中***小区业主大会会议表决票》为业主本人真实签字，也因为中天业委会没有履行召开业主大会的法定程序，违反中天业委会向政府主管部门备案的《中***小区业主大会议事规则》第二章“业主大会召开程序”之规定，依法不具有法律效力。此外，中天业委会对业主大会制定的章程及规则都不遵照履行，这也可以证实一审法院认定“案件生效后，物业所在地的居民委员会在街道办事处和有关主管部门指导下加强裁判结果的实施监督，充分发挥社会治理体系的作用，确实保障业主的合法权益的实现”客观上无法实现，也没有法律依据。7.福建省高级人民法院（2020)闽民申772号《民事裁定书》明确记载：“城市桂冠业委会至2019年9月18日任期届满后亦经小区业主表决同意延长该届业委会委员任期，因此，创佳物业公司以本届业委会组成人员任期届满为由，主张城市桂冠业委会不具备诉讼主体资格，缺乏依据”，而本案中，中***小区业主并没有同意延长第一届业委会委员任期，且第二届业委会已经进行选举，只是由于居委会对法律理解失误，导致选举不符合法律规定。因此，这说明该案的事实与本案的事实不具有类同，该案不是类案，不能作为认定事实的依据。二、中天业委会在一审诉讼请求之一系要求支付中***小区1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、6#楼、7#楼外墙瓷砖脱落的修复费用，并要求继续对外墙瓷砖脱落进行修复，但一审法院并没有就具体是那份证据能够证实中天业委会的该主张依法进行查明，而是用含糊不清的语言描述，认定中***小区1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、6#楼、7#楼外墙瓷砖脱落并在质量保修期限内向中天公司反映，不是事实。因此，被中天公司未能在质量保修期内向中天公司或者燕城公司提出，由此产生的后果应当由中天业委会自行承担。1.中天公司建设的“永安市中***”小区于2011年开工，同时，一审法院认定，燕城公司所施工的中***1号、2号、3号、5号、6号、7号楼系通过竣工验收合格交付，其中1号、2号、3号楼于2013年9月1日竣工，5号、6号、7号楼于2013年10月15日竣工，那么，根据法律法规规章的规定，1号、2号、3号楼质量保修期限至2015年8月31日止，5号、6号、7号楼质量保修期限至2015年10月14日止。在质量保修期限内，中天业委会并没有就外墙质量向中天公司或者燕城公司提出异议或者要求修复。2.中天公司没有授权***签收任何文件，中天业委会也没有举证证实***得到中天公司授权签收质量问题的文件，即便体现“***”签收的2015年7月至12月期间的文件中，也没有就中***小区1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、6#楼、7#楼外墙瓷砖脱落问题多次向中天公司反映并要求修复的相关内容，或者从文件可以得出相关结论。3.根据中天业委会提供的证据17,即《中***小区工程遗留问题汇总》，该汇总注明的时间为2017年11月15日，但该份证据中，并没有记载中***小区1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、6#楼、7#楼外墙瓷砖脱落的任何内容。因此，一审法院认定中***小区1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、6#楼、7#楼外墙瓷砖在质量保修期限内脱落并向中天公司反映是错误的。三、一审法院认定门厅下陷维修属于基础设施工程没有任何技术标准的依据。同时，中天业委会在没有任何支付凭据及收款单位的情况下，以自己名义为自己代开的发票要求支付费用，明显不能成立。因此，一审法院在认定基本事实不清的情况下，以此来判决中天公司支付维修费是错误的。四、中天业委会诉请的对“电梯井外墙玻璃渗漏进行修复”，根据原一审法庭组织中天公司与中天业委会、燕城公司双方到现场查勘，该渗漏系玻璃胶老化引起的渗漏，只要重新加注玻璃胶即可修复，该项诉请属于日常维修项目，不属于保修范围。一审法院在没有技术标准作为依据的情况下，认定“电梯井外墙玻璃渗漏”属于“屋面防水工程或外墙面的防渗漏工程”，进而判决中天公司进行修复,属于认定基本事实不清，导致错误判决。五、根据法律法规规章的规定，建筑工程的质量应当由施工单位承担责任，本案如果需要承担质量问题的责任，应当由作为施工单位的燕城公司承担，不应当由作为开发单位的中天公司承担责任。一审法院将诉讼主体与承担责任主体混淆，判决中天公司承担责任是错误的。1.从法律关系来看，购房人就质量问题追究开发商责任，符合法律规定，但是，当开发商追加施工单位作为共同被告后，根据法律法规规章的规定，工程质量应当由施工单位承担责任。因此，本案中，如果需要承担质量问题的责任，应当依法直接判决施工单位承担责任。最高人民法院民事审判第一庭编写的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，亦认可工程质量由施工单位直接承担责任。2.燕城公司在原一审庭审时，当庭认为本案已超过质量保修期限，对中天业委会诉讼请求也不予认可。那么，如果由中天公司承担保修责任，则由于中天公司不具有房屋维修的资质，也没有施工队伍，必须委托鉴定机构对修复费用进行鉴定，再通过公开招标的方式确认施工单位，必然产生大量的时间成本及资金成本。而如果由具备资质且有施工队伍的燕城公司直接承担保修责任，直接施工，可以大大节省时间成本及资金成本。同时，避免中天公司在承担责任后，再向燕城公司追偿的讼累，避免造成在二个案件中，对同一事实作出不同的认定。六、中天公司于2011年开始建设中***小区，于2013年竣工，于2014年通过政府主管部门的验收合格备案，至今已过11年，中天公司早已进入清盘时段，人员也早已全部解散，更为重要的是，中天公司没有对房屋进行保修的资质和施工队伍，客观上无能力履行一审法院判决的“应于判决生效后30天内按设计要求和相关质量规范对中***小区5号楼1**电梯井外墙玻璃渗漏进行修复”的义务，而燕城公司仍处于正常经营状态，且具备对房屋进行保修的资质，也有施工队伍，由其承担责任可以从速从快解决中***小区维修问题，减少时间成本，避免业主合法权益拖延，但是，中天业委会却向一审法院明确本案不要求燕城建设公司承担责任，完全违背生活常理，这只能证实中天业委会提起诉讼不是为了解决纠纷，尽力从快高效维护业主的权利，消除可能产生的隐患，而是另有其它目的。因此，一审法院以“为切实回应群众关切，实际解决矛盾纠纷，避免和防患可能存在的小区隐患”为由，认定“本案认可中天业委会进行诉讼可以达到简化程序、降低诉讼成本的效果，避免业主合法权益拖延”与事实不符，也没有法律依据。此外，更为重要的是，根据中天业委会提供的证据25,2018年12月18日，中天业委会与永安市闽中保洁有限公司签订一份《协议书》，约定将中***小区1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、6#楼、7#楼外墙瓷砖空鼓检查及空鼓处拆除修复发包给保洁公司施工，并约定质保期为2019年2月1日至2022年1月30日，而中天业委会于2021年提起本案诉讼，如果仍存在“外墙瓷砖脱落”等问题，应当由保洁公司承担修复责任。因此，本案不存在一审法院认定“避免和防患可能存在的小区隐患”的事实。七、本案的房屋已超过质量保修期限，如果发生外墙瓷砖脱落等问题，根据《住宅专项维修资金管理办法》的规定，小区物业服务企业或者业主应当向房地产主管部门申请从住宅专项维修资金支付相关费用。综上，一审法院认定基本事实不清,程序违法，适用法律错误，请求二审法院予以纠正，支持中天公司的上诉请求。 中天业委会辩称，一、中天公司上诉称“中天业委会在本案中依法不具备诉讼主体资格”缺乏法律依据。1.中天业委会提起本案诉讼时起诉时委员在任期内，虽然现在已经届满尚未选举出新的业主委员会委员，但业主委员会属于“其它组织”，对此（2002)民主他字第46号专门作出答函，故业主委员会还是属于合法的民事主体，而选举业主委员会委员那是业主委员会的内部事宜，对外中天业委会仍具备合法主体资格，故不能由于业主委员会未换届就认定主体资格丧失。2.住建部的《指导规则》第58条明确规定在新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地居委会代管，但案涉证据证明一审法院向居委会取证时居委会明确表态无力代管，何况住建部的《指导规则》不是法律而是部门规章，故不属于法律、行政法规强制性规定，不具有强制约束力。3.福建省高级人民法院（2020)闽民申772号《民事裁定书》明确认为业主委员会提起本案诉讼时本案诉讼时任期尚未届满，且根据《物业管理条例》的规定，业委会组成人员任期届满后应换届选举产生新一届委员，业主委员会并不当然丧失诉讼主体资格。该裁定与本案系类案，可以作为本案裁判的参考依据。4.案涉小区业主的表决票证明了提起本案诉讼是经过二分之一业主同意，且一审法院采用将该表决票在小区进行公示，查证该表决票的真实性，但在公示期并无业主持异议意见，可以确认表决票的真实性及合法性，对此社区居委会也予以证明，故中天公司对此提起异议缺乏依据。二、中天公司上诉称中天业委会未在质保期内向中天公司提出权利主张缺乏事实。案涉证据足以证明中天业委会在质保期内向中天公司主张权利。1.中***的1、2、3、5、6、7号楼的交房时间分别依次是2014年5月15日、4月24日、4月24日、5月1日、4月24日、4月24日，故依据《商品房销售管理办法》第33条规定保修期从交付之日起计算，所以保修期应从2014年交房后开始起算，而不是如中天公司所称从“竣工”之日起算，故中天公司称1号、2号、3号楼保修期至2015年8月31日止，5号、6号、7号楼保修期至2015年10月14日止不符法律规定。2.中天公司声称没有授权***签收任何文件不能成立。***系中天公司办公室工作人员，其签收行为就是代表公司签收行为，法律上也构成表见代理，上述签收文件是职务行为，而不是个人行为，故应依法认可签收事实的成立，而上述文件充分体现了中天业委会反映对案涉质量问题向中天公司主张权利的事实。3.一审判决中天公司支付5号楼2**门厅下陷修复费用7000元是正确的，中天公司的上诉理由不能成立。中天业委会提供的证据足以证明基于门厅下陷而雇请他人修复而支付了7000元费用，基于节省修复费用而雇请个人修复而代开发票属于合理行为，涉案争议的不是代开发票的合法性，而是中天业委会是否因修复门厅下陷而支付7000元给他人基于门厅下陷属于基础工程不是属于日常维修，所以一审认定中天业委会在保修期内向中天公司主张权利是正确的。4.一审判决认定中天公司应对5号楼1**电梯井外墙玻璃渗漏水进行修复是正确的，中天公司认为该项目系日常维护维修项目，不属于保修范围是错误的。一审判决认定电梯井外墙玻璃渗漏属于防水工程或外墙面的防渗漏工程，保修期为5年是符合事实和法律的，一审法院也组织双方当事人进行现场确认了这一事实，基于中天业委会在保修期内多次向中天公司主张权利，故不存在超过保修期问题。三、中天公司上诉称涉案应由燕城公司承担责任问题缺乏法律依据。根据合同相对性原则，涉案应由中天公司对中天业委会承担责任，根据《商品房销售管理办法》第33条第4款明确规定“在保修期内发生的属于保修范围的质量问题，房地产开发企业应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”，故中天业委会依法向中天公司主张赔偿责任符合法律规定。综上，中天业委会认为，中天公司认为中天业委会缺乏本案诉讼主体资格缺乏法律根据，一审判决认定中天公司应支付中天业委会修复外墙瓷砖空鼓脱落而产生的费用57000元，门厅下陷修复费用7000元以及对5号楼1**电梯井外墙玻璃渗漏水进行修复是正确的。中天公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，应驳回其上诉请求。 燕城公司辩称，一、同意并支持中天公司的第一点业委会不具备诉讼主体资格；第二点业委会未在质保期内提出；第三点门厅下陷维修属于基础设施认定错误；第四点电梯井外墙玻璃渗漏属于屋面防水工程认定错误；第七点本案应适用《住宅专项维修资金管理办法》第二条规定的上诉理由。二、燕城公司不是本案适格的责任主体，对中天公司第五点关于本案应由燕城公司承担责任的上诉理由缺乏合同依据，应予驳回。1.中天公司称燕城公司承担责任违背合同相对性原则。燕城公司与中天公司建立建设工程施工合同关系，中天公司与业主建立商品房买卖合同关系，燕城公司与业主不存在建设工程施工合同关系或商品房买卖合同关系或其他关系，根据合同相对性原则，合同只在当事人双方之间产生债权债务关系，不能突破合同的相对性，让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任。据此，燕城公司不是本案适格的责任主体。2.中天公司以其不具备施工资质和施工队伍，认为燕城公司承担责任可节省时间和资金成本，由此认为燕城公司应承担责任的上诉理由缺乏依据，理由不能成立。三、对中天公司第六点诉称因燕城公司属于正当经营状态，具备房屋保修的资质，也有施工队伍，一审中中天业委会明确本案不要求燕城公司承担责任，完全违背生活常理为由，认为燕城公司应承担本案责任的上诉理由与法相悖，应予驳回。1.案涉工程质量保修期约定二年，中天业委会起诉时早已超过约定质保期，不应由燕城公司承担维修和赔偿责任。根据2011年6月25日，永安市中天房地产开发有限公司与燕城公司签订了编号为[2011]61号、[2011]62号《建设工程施工合同》及《工程质量保修书》，《建设工程施工合同》协议书第八条约定：承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。合同通用条款34.1约定：承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。《工程质量保修书》第二条约定：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用期限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年；3.装修工程为贰年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年；5.供热与供冷系统为贰个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为贰年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。案涉外墙空鼓、排水沟等工程保修期二年系双方的明确约定，业委会诉请超过约定的保修期，燕城公司不应承担责任。2.依据《建设工程质量管理条例》第四十一条：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。燕城公司所施工的中***小区1号、2号、3号楼于2013年9月1日竣工验收合格；5号、6号、7号楼于2013年10月15日竣工验收合格，保修期至2015年10月15日届满，案涉房产验收合格交付使用至今8年多，中天业委会的诉请维修外墙墙面，明显已超过两年的法定保修期限。据此，燕城公司亦不承担保修责任。3.根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第207条规定可知，一审应围绕诉讼请求审理并依法作出判决，中天业委会一审向法庭明确不要求燕城公司承担责任，未列入一审诉讼请求范围，故一审法院依法认定燕城公司不担责，法律依据充分。而不是如中天公司所言正常经营又具备资质就想当然推定燕城公司担责。综上，中天公司主张燕城公司承担本案责任的上诉理由与法无据，应予驳回。 中天业委会向一审法院起诉请求：1．中天公司对外墙空鼓及脱落瓷砖进行修复。（具体部位附后清单）；2．中天公司对小区电梯前室的脱落瓷砖进行修复（具体部位附后清单）；3．中天公司对小区外墙的景观灯予以拆除。（具体部位附后清单）；4．中天公司对5号楼1、2**电梯井外墙玻璃渗漏进行修复（具体部位附后清单）；5．中天公司支付中天业委会对小区5号楼2**的排水沟、污水管、门厅下陷修复费用7000元；6．中天公司支付中天业委会代垫的小区外墙修复费用57000元；以上第1--4项修复后应符合相关商品房住宅质量标准。第5-6项修复费用共计64000元；7．诉讼费用由中天房地产公司承担。对于追加的燕城公司和中天业委会没有关系，中天房地产公司与燕城公司之间的关系属于另一法律关系，本案中中天业委会不要求燕城公司承担责任。 一审法院认定的事实： 1、中***小区系中天房地产公司开发的项目，燕城建设公司系永安市中***1、2、3、5、6、7号楼的施工单位。燕城建设公司所施工的中***1号、2号、3号、5号、6号、7号楼通过竣工验收合格交付，其中1号、2号、3号楼于2013年9月1日竣工，2014年4月23日在永安市住房和城乡规划建设局办理竣工验收备案；5号、6号、7号楼于2013年10月15日竣工，2014年4月23日在永安市住房和城乡规划建设局办理竣工验收备案。中***小区1号楼于2014年5月15日通知交房，2号楼于2014年4月24日通知交房，3号楼于2014年4月24日通知交房，5号楼于2014年5月15日通知交房，6号楼于2014年4月24日通知交房，7号楼于2014年4月24日通知交房。第一届中天业委会系经法定程序设立，为中***小区的全体业主大会的执行机构。 2、原中***小区物业服务单位永安市祥和物业管理有限公司分别向中天房地产公司发出数份《联系函》（2015.7.3、2015.8.7、2015.9.10、2015.11.30），以及《关于中***小区1-7号楼电梯前室瓷砖脱落严重要求整改申请报告》（2015.11.16）、《关于中***小区1#楼、2#楼、3#楼店面前阴井堵塞和地下室顶部大面积漏水问题报告》（2015.12.28），上述《联系函》及报告有反映屋面渗水、瓷砖空鼓脱落、水沟清淤、阴井堵塞、墙面渗水、外墙预脱落、门禁设备故障等问题（其中2015年8月7日和9月10日两份联系函有列明5幢1**电梯基坑墙面渗水、造成电梯泡水、配件损坏），均由中天房地产公司***签收。此后，永安市祥和物业管理有限公司分别就中***1#楼工程遗留问题（2016.10.31）、中***2#楼工程遗留问题（2016.10.31）、中***7#楼工程遗留问题（2016.10.31）出具报告，没有中天房地产公司签收记录。就电梯轿厢和电梯前室瓷砖脱落向中天业委会出具关于中***电梯轿厢问题的报告（2017.4.17）、关于中***电梯前室瓷砖脱落的报告（2017.4.17）。向中天房地产公司出具中***小区工程遗留问题汇总（2017.11.15）及联系函（2017.12.27），由***、***分别注明2017年11月17日上午9时送开发商***转交、2017年12月29日上午10时30分送开发商***已接收。2016年7月22日中天小区7号楼部分业主签字要求进行修护、业委会及物业公司中***小区外墙瓷砖脱落整改报告函（2018.1.2）、联系函（2018.7.24）、联系函（2018.9.26）、中***小区维修上报业委会申报表（2018.12.20）、关于协调解决中***小区历史遗留问题的报告（2020.8.17），没有相应的中天房地产公司签收记录。中天业委会提供了2018年1月3日寄给燕城建设公司“关于中***开发项目遗留问题整改的函”及2018年9月28日关于维修的EMS快递单。 3、2018年8月20日，燕城建设公司回复中天房地产公司，主要内容：“中天房地产公司8月15日快递已收悉，对反映的问题复函如下，燕城建设公司施工的装修工程保修期为2年，所施工的项目已竣工并验收合格，现早已过正常保修期。” 4、2018年12月18日，中天业委会（甲方）与永安市闽中保洁有限公司（乙方）、永安市祥和物业管理有限公司签订（丙方）签订一份《协议书》，主要内容：“永安市闽中保洁有限公司对中***小区1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、6#楼、7#楼外墙瓷砖空鼓检查及空鼓处的拆除修复等外墙修缮工程进行施工；工程总价约3万元，按实际工作量结算；质保期2019年2月1日至2022年1月30日。”合同还附报价表，对双方其他权利义务进行了约定。2019年1月28日，永安市闽中保洁有限公司出具金额为82,492元的修缮计算表，中天业委会于2019年11月11日支付永安市闽中保洁有限公司57,000元，开具《福建增值税普通发票》。 5、2019年11月7日，中***小区5#楼修复水沟等项目，中天业委会支付给永安市大众建筑修缮队维修费7,000元并开具《福建增值税普通发票》。 另查明： 6、中***小区原业主委员会于2016年9月26日向永安市房产管理局备案，成立时间为2016年9月4日，任期5年，业主委员会主任为***。该届业主委员会任期届满后，在小区所在永安市燕南街道建南社区居民委员会（以下称建***会）参与下，2022年1月5日至7日召开全体业主大会，选举新一届业主委员会，因选举未达到法定的参与率，新一届业主委员会未能成立。本院向建***会调查，建***会答复本院主要内容：“小区业主与开发商的纠纷好几年了，新一届业委会无法换届，目前还是原业委会在管理，居委会没有进行代管，因社区社会管理工作繁重，无法进行代管也没有这个能力。对于原来起诉业主进行表决的事情，居委会不知道也没有参与，法院要对业主提起诉讼进行调查核实，进行公示，社区包片工作人员会协助法院进行调查核实。” 7、中天业委会向一审法院提交《中***小区业主大会会议表决票》，证实2021年1月14日［（2021）闽0481民初386号案立案时间］向一审法院提起本案诉讼前有将包括本案诉请等问题“授权业委会走司法程序，维护业主权益”进行表决，经业主以签名方式表决，应表决户数480户，参与表决324户，同意票320户，弃权票3户，不同意1户。中天房地产公司认为其法定代表人弃权表决不符合事实，业主是单位的也没有***，表决票无法确定是业主真实意思表示，要求对签名进行鉴定。一审法院考虑到疫情防控要求不宜聚集及中天小区业主众多，全部收集业主签名进行鉴定亦不符合诉讼经济原则，不利于提高诉讼效率。一审法院通知建***会协助调查，通过在中***小区张贴公告、《中***小区业主大会会议表决票》的方式，于2022年5月31日将上述材料在小区物业中心及小区出入口公示，对于中天业委会提起本案诉讼签名有异议，不同意本案诉讼的业主，可以书面向一审法院或建***会提出，一审法院指定的2022年6月1日至10日期间，没有《中***小区业主大会会议表决票》签名的业主向一审法院或建***会提出签名的异议。 8、（2021）闽0481民初386号案审理过程中，一审法院委托福建省永正工程质量检测有限公司对案涉小区房产进行施工质量责任鉴定和维修工程造价鉴定，该公司接受委托后通知鉴定费施工质量责任鉴定合计2118000元，对于维修工程造价可以委托合作单位鉴定，费用800000元，另需支付出庭人员误工费及差旅费。中天业委会认为鉴定费用太高，不申请鉴定，中天房地产公司、燕城建设公司认为案涉工程经竣工验收合格，不需要进行鉴定。（2021）闽0481民初386号判决后，中天房地产公司不服提出上诉，本院认为，一审法院未就中天业委会以自己名义提起诉讼事项是否经业主大会或业主代表大会决定或授权的情形进行审查，即未审查中天业委会的诉讼主体（一审原告）是否适格，径行作出实体处理，构成程序违法，应当发回重审。裁定撤销原判决，发回重审。 一审法院关于本案争议焦点问题的分析与认定： 一、中天业委会的诉讼主体资格及本案诉讼是否中***小区业主真实意思表示。 一审法院分析认为，中天业委会提供的备案证明可以证实，原中天业委会于2016年9月26日取得永安市房产管理局备案登记，成立时间为2016年9月4日，任期5年，其于2021年1月14日提起（2021）闽0481民初386号诉讼任期尚未届满。《中***小区业主大会会议表决票》可以证实，2021年1月14日起诉前，包括本案诉请的事项有经过小区业主表决。新一届业委会因故未能成立，本院2022年5月31日在该小区张贴的公告明确写明“需要对提起本案诉讼是否中***小区业主真实意思表示”进行核实，没有在《中***小区业主大会会议表决票》签名同意的业主向本院提出异议，对于中天业委会提起本案诉讼系多数业主意思表示，予以认定，中天业委会提起本案诉讼系执行业主大会决议。中天房地产公司作为该小区的开发单位，对参与投票的业主户数及业主专有部分面积与建筑物总面积的比例，具有举证能力，其未提出书面证据亦未在举证期限内申请本院对具体业主进行核实，因此对于其提出的中天业委会未取得小区双过半以上业主签字同意不符合章程及相关法律规定的意见，本院不予采纳。燕城建设公司提出的相应意见，不符合《中***小区业主大会会议表决票》多数业主同意中天业委会提起本案诉讼的事实，本院不予采纳。业主委员会由当选的委员组成，但二者有所区别。诉讼过程中，原中天业委会任期届满，建***会参与新一届业委会选举的业主大会因不符合规定人数，新一届业委会未能成立。《福建省住房和城乡建设厅办公室关于废止部分规范性文件的通知》闽建办法〔2020〕2号第91项闽建房〔2006〕95号福建省建设厅《关于加强业主大会制度建设的若干意见》已明确废止，因此中天业委会“新一届业主委员会委员产生之前，原业主委员会委员继续履行职责”的意见，不予采纳。住房和城乡建设部关于印发《业主大会和业主委员会指导规则》的通知规定“新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责”，经一审法院向小区所在地的建***会调查，建***会明确表示无法代行业委会职责，该规定并非强制性规定，因此由建***会代表小区业主进行本案诉讼代行业委会的职责，并非本案唯一选择。因新一届业委会选举产生前，该小区仍由原业委会代管并保留相关印章等在本案诉讼过程中仍旧使用，且提起本案诉讼之前有经小区业主表决，系多数业主真实意思表示，中天业委会亦在任期内提起诉讼，原诉讼过程中因未提供《中***小区业主大会会议表决票》证实中天业委会系执行业主大会决议，案件判决上诉后，二审法院以此为由发回重审，一审法院进行公示期间也没有业主对此提出异议，为切实回应群众关切，实际解决矛盾纠纷，避免和防患可能存在的小区安全隐患，一审法院检索福建省高级人民法院（2020）闽民申772号案，参照该案的精神，本案认可中天业委会进行诉讼可以达到简化程序、降低诉讼成本的效果，避免业主合法权益拖延。案件生效后，物业所在地的居民委员会在街道办事处和有关主管部门的指导下加强裁判结果的实施监督，充分发挥社会治理体系的作用，确实保障业主合法权益的实现。综合考虑业主表决授权中天业委会提起本案诉讼、中天业委会聘请执业律师代理案件诉讼能保障诉讼权益等情况，一审法院认为中天业委会在依法选任换届前，在物业所在地居民委员会未代行业主委员会的职责的情况下，其提起本案诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于其他组织的规定，可以进行本案诉讼。 二、本案诉请项目是否超过质量保修期。 一审法院分析认为，中天业委会提交2015年7月3日、2015年8月7日和2015年9月10日及2015年11月30日的《联系函》、《关于中***小区1-7号楼电梯前室瓷砖脱落严重要求整改申请报告》、《关于中***小区1#楼、2#楼、3#楼店面前阴井堵塞和地下室顶部大面积漏水问题报告》，均由中天房地产公司***签收，能够证明房产交付后，因为存在质量问题，2015年7月至12月间，小区所在物业公司根据业主反映，将有关质量问题告知中天房地产公司。虽然中天房地产公司辩称，***早已离职，且也未授权其签收材料，但该抗辩事实的举证责任在中天房地产公司，中天房地产公司未提交证据证实，一审法院不予采信。中天业委会2015年7月至12月期间，已就中***小区1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、6#楼、7#楼外墙瓷砖脱落问题多次向中天房地产公司反映，并要求修复的事实，有上述证据可以证实，予以认定。中天房地产公司、燕城建设公司提出中天业委会诉请第1项修复外墙的请求与第6项支付代垫外墙修复费用57000元，存在重复请求内容，中天业委会确有委托他人进行外墙修复并要求支付代垫费用，该抗辩理由成立，予以采纳。***签收的联系函及申请报告中，本案中天业委会第2项要求修复的电梯前室具体部位（5号1**22楼；7号大堂、1**1703楼；1号11楼；2号2**10楼；5号2**大堂、1**4楼；3号2**5楼）均未体现，中天业委会未举证上述修复部位系在保修期内已损坏且向中天房地产公司提出，本案无法认定，该项修复主张，不予支持。对于第4项5号楼1、2**电梯井外墙玻璃渗漏进行修复的诉请，***签收的联系函仅有1**电梯井墙面渗漏的内容，没有5号楼2**电梯井墙面渗漏的内容，对于2**电梯井渗漏修复，中天业委会未举证在保修期内有提出该主张，不予支持。对于其他诉请项目，以下综合认定。 一审法院认为，中天业委会在任期内提起本案诉讼有经业主表决，系多数业主意思表示，符合《中***业主委员会章程》关于提起诉讼重大事项的约定和法律规定，原中天业委会任期届满新一届业委会未选举成立前，物业所在居委会未代行业委会职责，其继续诉讼在一审法院公示期间并无《中***小区业主大会会议表决票》签名同意的业主提出异议，案涉中***小区1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、6#楼、7#楼外墙、电梯、过道等属于小区共有部分，因此，中天业委会提起本案诉讼具备诉讼主体资格。案涉中***小区1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、6#楼、7#楼由中天房地产公司开发建设，在保修期限内发生的属于保修范围的质量问题，应当履行保修义务。案涉中***小区1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、6#楼、7#楼外墙、电梯、过道等出现墙体瓷砖脱落、空鼓等质量问题，根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，在正常使用条件下，装修工程的最低保修期限为2年，根据业主反映，小区物业服务单位永安市祥和物业公司已于2015年期间，多次就案涉房产出现的墙体瓷砖脱落、空鼓等质量问题向中天房地产公司反映，并要求修复，但在质量保修期内中天房地产公司未予处理。在中天房地产公司未予修复的情况下，中天业委会为防止墙体脱落出现连锁反应，避免瓷砖脱落伤人等损失的进一步扩大，聘请永安市闽中保洁有限公司对案涉小区6幢楼房全部外墙出现的空鼓及瓷砖脱落等质量问题进行了修复，及时消除了危险，中天业委会支付修复费用57000元有相应的协议、报价单、结算清单及发票可以证实，中天业委会要求中天房地产公司支付代修复费用57000元的诉请求，符合法律规定，予以支持。中天业委会要求中天房地产公司修复现存的外墙空鼓及瓷砖脱落的的问题，均属永安市闽中保洁有限公司2019年进行修复后才出现或再次出现的质量问题，已超出《建设工程质量管理条例》规定的装修工程2年质量保修期，故该请求不予支持。中天业委会要求中天房地产公司支付5号楼2**门厅下陷水沟等修复费用7000元有相应的发票和工程清单佐证，能够与物业服务单位反映的质量情况相印证，代开发票也符合小区零星工程维修的客观实际，予以支持。门厅回填土工程应作为基础设施工程，中天业委会于2019年雇佣他人进行修复，应当认定在合理的质量保修期内的修复行为，中天房地产公司认为5号楼2**门厅下陷属日常维修，该抗辩理由不予采纳。中天业委会要求中天房地产公司对5号楼1**电梯井外墙玻璃渗漏进行修复，电梯井外墙玻璃渗漏属屋面防水工程或外墙面的防渗漏工程，根据《建设工程质量管理条例》规定，其保修期为5年，中天业委会在***签收的《联系函》中向中天房地产公司反映要求修复，但至今中天房地产公司未予解决处理，依法应当进行修复。***签收的材料中无5号楼2**电梯基坑面渗水的质量问题及本案中天业委会主张修复的具体部位的电梯前室瓷砖脱落问题，中天业委会也未提交其他证据证实该质量问题系发生于质量保修期内，已向中天房地产公司主张，故该诉请不予支持。中天业委会要求中天房地产公司对小区外墙景观灯予以拆除，因该工程系市政工程，不属中天房地产公司修复的范畴，故该诉请不支持。《商品房销售管理办法》第三十三条规定房地产开发企业应当对所售商品房承担质量保修责任，一审法院依中天房地产公司申请追加燕城建设公司为共同被告，中天业委会明确本案不要求燕城建设公司承担，燕城建设公司系案涉工程施工单位，其与中天房地产公司之间建筑施工质量关系，不属于本案审理范围，各方应根据合同相对性原则，享有合同权利承担合同义务，中天房地产公司要求燕城建设公司承担本案保修责任，不予采纳。对于鉴定问题，因为费用当事人不申请进行鉴定，本案根据现有证据可以确定当事人权利义务关系。依照《中华人民共和国民法典》第二百七十八条、第二百八十七条、第四百六十五条、第五百八十一条、第五百八十二条、第六百一十七条，《建设工程质量管理条例》第四十条，《物业管理条例》第十一条第（七）项、第十二条第一款、第三款、第十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，判决：一、中天公司应于判决生效后十日内支付给中天业委会因修复中***小区外墙瓷砖空鼓、脱落而产生的费用57000元；二、中天公司应于判决生效后十日内支付给中天业委会因修复中***小区5号楼2**门厅下陷修而产生的费用7000元；三、中天公司应于判决生效后30日内按设计要求和相关质量规范对中***小区5号楼1**电梯井外墙玻璃渗漏进行修复；四、驳回中天业委会的其他诉讼请求。案件受理费1400元，由中天公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 中天公司提交《中***业主大会议事规则》一份，拟证明：根据中天业委会向政府主管部门备案的《中***小区业主大会议事规则》第二章“业主大会召开程序”之规定，召开业主大会应当履行以下程：1.根据第五条规定，业主大会召开会议前15日将召开会议的内容以书面形式向业主公告，同时告知街道办、居委会及政府主管部门；2.根据第六条规定，应当发放征询意见表；3.根据第七条规定，应当邀请街道办、居委会进行监督统计票数；4.根据第八条规定，应当通报大会议事决定，并在会议结束后3日内以书面形式在物业小区内公告，且将有关材料送街道办及政府主管部门备案。 中天业委会质证认为，中天公司提交的《中***业主大会议事规则》没有**，真实性无法确认，该证据即使是真实的也是业主委员会的内部规制，仅对内部人员有规定，对外人是不相干的。 燕城公司质证认为，对该份证据没有异议，由法庭认定。 本院认证认为，中天业委会虽然对中天公司提供的证据真实性有异议，但未能提供相反证据予以证明，且该《中***业主大会议事规则》亦属于中天业委会自行制度的议事规则，相关内容与本案有关联，故该证据可以作为本案认定事实的依据。 中天公司对一审认定的事实中部分事实有异议：1.对第2点有异议，2015年7月3号的联系函仅**电梯前室存在空鼓脱落，无判决描述的其他内容；2015年8月7号的联系函仅**3号楼的1-801卫生间外墙预脱落及5号楼电梯渗水，无判决描述的其他内容。2015年9月4号的联系函**1号楼503、6号楼1-19F、5号楼瓷砖脱落，但没有支出是什么地方脱落，此外，该函支出电梯前室瓷砖容易脱落，否认了2015年7月3日的函件说明的电梯前室瓷砖已脱落。无判决描述的其他内容。2.对第5点有异议，中天业委会从未提供维修施工方名称，也没有支付维修费发票的凭证，发票系中天业委会自己在2019年10月17号自行向税务机关申请代开，并未维修方维修施工方出具的发票不能证实支出的维修。3.关于认定的第七点，一审法院庭审所指示对表决票程序的合法性及证据本身的真实性可以通过委托建南社区居委会核实后或由法院张贴公告的方式进行确认，并遵循一审双方当事人的意见。中天业委会对一审认定的事实没有异议。燕城公司对一审法院认定的事实中有异议部分与中天公司相同，补充认为：原审查明事实第2点中天房地产公司出具中***小区工程遗留问题汇总（2017.11.15）外墙的空鼓脱落的汇总均没有提到1到7号楼的外墙的空鼓跟瓷砖脱落的问题，仅仅提到是门厅跟走廊瓷砖的脱落。对双方当事人对一审认定事实无异议部分，本院予以确认。 本院认为，关于中天业委会是否具备诉讼主体资格的问题，本分析、认定如下：从制度设计的价值上看，设立业主委员会的根本意义，就是为了使构成群体的业主实施民事活动更加有序化、制度化及效率化，使作为个体的业主合法权益得到有效保障。业主委员会产生于业主大会或者业主代表大会的选举，是一个物业管理区域内代表全体业主对物业实施自治管理的组织，是业主的权益代表。业主委员会并非各个业主的一种简单聚合，而是有一定的组织性和稳定性并且长期固定存在的。随着业主维权意识的增强，会有越来越多的公共权益需要通过法律途径来追讨，应给予其诉讼的权利。从实体法规定看，业主委员会具有一定的民事权利能力和民事行为能力。《物业管理条例》第15条规定：业主委员会是业主大会的执行机构，有权代表业主与业主大会选聘的物业企业订立物业服务合同，实际上肯定了业主委员会具备签订合同所必需的民事主体资格，这是其可作为民事诉讼主体资格的基础。从《民事诉讼法》的有关规定看，业主委员会符合民事诉讼主体中的“其他组织”的要求。业主委员会是经过业主大会或者业主代表大会选举产生，经过房地产行政管理部门核准登记成立的，具有合法的地位，有一定的组织机构和运营财产。虽然业主委员会的行为要受业主大会的约束，对外民事活动所产生的权利义务也最终由全体业主承担法律后果，但是，这并不妨碍其具有诉讼主体资格。因为民事主体和民事诉讼主体是两个不同的概念，没有独立的民事主体资格，不能独立承担民事责任，并不意味着不能成为诉讼主体，如破产管理人等诉讼担当人并非实体法上的权利义务承受者，但均可以以自己的名义提起诉讼。在本案中，中天业委会于2016年9月26日取得永安市房产管理局备案登记，成立时间为2016年9月4日，任期5年，其于2021年1月14日提起（2021）闽0481民初386号诉讼任期尚未届满，且根据《物业管理条例》的规定，业主委员会组成人员任期届满后，应换届选举产生新一届委员，业主委员会并不当然丧失诉讼主体资格。中天业委会任期届满新一届业委会未选举成立前，物业所在居委会未代行业委会职责，其继续诉讼在一审法院公示期间并无《中***小区业主大会会议表决票》签名同意的业主提出异议。因此，中天公司以本届业委会组成人员任期届满为由，主张中天业委会不具备诉讼主体资格，缺乏依据，一审判决认定中天业委会具备诉讼主体资格正确。关于中天公司是否存应承担中***小区外墙瓷砖空鼓、脱落及5号楼2**门厅下陷修复费用及履行对中***小区5号楼1**电梯井外墙玻璃渗漏进行修复义务的问题。本院分析认为，中天业委会于2015年7月至12月期间，已就中***小区1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、6#楼、7#楼外墙瓷砖脱落问题及5号楼1**电梯井外墙玻璃渗漏多次向中天房地产公司反映，并要求修复的事实，有中天公司的工作人员***签收的联系函及申请报告为证，足以认定。中天公司关于***早已离职，且也未授权其签收材料的辩解，因中天公司未提交证据予以证实，本院不予采信。案涉房产于2014年交付使用，根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，在正常使用条件下，装修工程的最低保修期限为2年，根据业主反映，小区物业服务单位永安市祥和物业公司已于2015年期间，多次就案涉房产出现的墙体瓷砖脱落、空鼓等质量问题向中天房地产公司反映，并要求修复，但在质量保修期内中天房地产公司未予处理，故一审判决认定中***小区1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、6#楼、7#楼外墙瓷砖脱落修复费用57000元由中天公司负担，该处理结果并无不当。电梯井外墙玻璃渗漏属屋面防水工程或外墙面的防渗漏工程，根据《建设工程质量管理条例》规定，其保修期为5年，一审判决据此认定中天公司应当对中***小区5号楼1**电梯井外墙玻璃渗漏履行修复义务，该处理结正确。关于5号楼2**门厅下陷水沟等修复费用7000元问题，一审法院以门厅回填土工程应作为基础设施工程，属于质量保修期限内，认定该笔费用由中天公司承担。因导致门厅下陷的原因较多，最大可能系地基下沉或基础下降等原因引起，一审法院据此认定门厅回填土工程属于基础设施工程的修复，并认定该笔费用由中天公司承担，该处理果并无不当。虽然案涉小区为燕城公司承建，并作为承包人与发包人中天公司签订了《房屋建筑工程质量保修书》，但该协议并不对中天业委会发生约束力，且中天业委会并不主***城公司作为本案承担民事责任的主体，关于中天公司与施工单位燕城公司之间建筑施工质量项下的权利和义务，双方可根据合同约定另行解决。中天公司以中天业委会不具备诉讼主体资格、本案讼争的维修项目均已超过质量保修期限为由，要求驳回中天业委会的全部诉讼请求的上诉请求，于法无据，本院不予支持。 综上所述，中天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1400元，由永安市中天房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十一月十五日 书记员　　吴珺伊 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。