青岛鑫汇盛建设工程有限公司、青岛庄威工程爆破有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018）鲁02民终1163号

上诉人（原审被告）：青岛鑫汇盛建设工程有限公司。

法定代表人：庄炳高，公司董事。

委托诉讼代理人：单正国，山东元鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘乔乔，山东元鼎律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛庄威工程爆破有限公司。

法定代表人：张振喜，总经理。

委托诉讼代理人：朱红忠，山东柏瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭玉龙，山东柏瑞律师事务所律师。

原审被告：青岛飞宇建设集团有限公司。

法定代表人：张少亮，董事长。

委托诉讼代理人：王永兴，山东复泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙刚，山东复泰律师事务所律师。

青岛庄威工程爆破有限公司（以下简称庄威公司）因与青岛鑫汇盛建设工程有限公司（以下简称鑫汇盛公司）、青岛飞宇建设集团有限公司（以下简称飞宇该公司）建设工程合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初6399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。鑫汇盛公司的委托诉讼代理人刘乔乔，庄威公司的法定代表人张振喜及委托诉讼代理人朱红忠，飞宇公司的委托诉讼代理人王永兴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

鑫汇盛公司上诉请求：撤销一审判决，驳回庄威公司诉讼请求。事实与理由：根据土石方承包合同约定，庄威公司要求支付剩余爆破费的条件没有成就，现阶段庄威公司无权主张剩余爆破费。鑫汇盛公司与飞宇公司未审核支付工程款的情况下，办理结算拨付工程款的条件未成就。鑫汇盛公司有证据证明庄威公司施工质量不合格，导致飞宇公司扣留鑫汇盛公司的爆破费用，因此，鑫汇盛公司无法向庄威公司支付剩余爆破费。《工程完工证明》显示工程竣工日期为2012年11月21日，但是鑫汇盛公司提交的《工程监理月报》、《卓越世纪中心基坑周报》、《工作联系单》等证明2013年6月26日工程并未竣工。且证明上的签字为伪造。原审应当中止，以另案审理结果为依据，但未中止。

庄威公司辩称，案涉工程已经完工4年左右，鑫汇盛公司已拿到工程款，爆破工程早已结束，基坑也回填完毕，且项目已经在业主实际使用之中，均应视为审核完毕，验收合格，要求支付剩余爆破费的条件早已成就。根据合同相对性，本案与另案鑫汇盛公司诉飞宇公司之间没有任何法律关系，鑫汇盛公司应负有向庄威公司支付工程款的义务。庄威公司施工工程完工后，鑫汇盛公司的工作人员邢树新在《工程量割算单》上签字确认了9.25米以上爆破工程量为32万立方米（不含放坡方量）。从施工到完工，鑫汇盛公司从没提出过也没有提交任何证据证明超爆等工程的质量问题，一审中也没有提出对该工程量进行鉴定。至于鑫汇盛公司与飞宇公司之间的另案纠纷，无论是否与爆破有关，也与庄威公司无任何法律关系。《工程完工证明》载明了该爆破工程已经验收合格，且鑫汇盛公司加盖公章进行了确认。

庄威公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令鑫汇盛公司向庄威公司支付剩余工程款1607364元，并支付逾期还款利息，暂计算至2016年6月30日的利息为104340元，共计1711704元，利息自2015年2月17日起按同期银行贷款利率计算至履行完毕之日为止；2、本案诉讼费用由对方承担。

一审法院经审理确认事实如下：1、2011年10月30日，鑫汇盛公司（乙方）与飞宇公司（甲方）签订《工程施工分（承）包合同》，约定由鑫汇盛公司承包卓越﹒世纪中心土石方工程，工程地点为青岛市市北区龙城路31号，工程内容包括开挖、爆破、外运、回填、平整等施工。合同工期自2011年10月31日至2012年5月31日。工程造价按照综合单价一次性包死，不予调整，并分别约定了土方挖运、基坑回填、石方爆破、挖运的工程量、单价及合价,其中石方爆破及挖运约定工程量为24万立方米，综合单价为32元。上述工程造价总额暂定为18550000元。付款方式为业主方向甲方付款后，甲方根据工程进度向乙方付款，并约定本工程基坑回填结束后，剩余工程款一年后不计利息一次性付清。同时约定爆破根据爆破方案及行业规范施工，避免超爆超深，乙方必须按照设计开挖标高施工，因超爆超深增加的砼用量及施工费用由乙方承担。

2、2011年11月17日，庄威公司(乙方)与鑫汇盛公司（甲方）签订《土石方承（分）包施工合同》，约定发包方鑫汇盛公司将卓越.世纪中心土石方工程分包给庄威公司，工程地点为青岛市市北区龙城路31号，工程范围为基坑石方爆破，工程量约为30万㎡。石方爆破综合单价为14元/㎡，石方单价为综合单价，不分强风化、中风化或坚石，不分大小基坑，全部工程造价暂定为人民币420万元。工期自2011年11月10日至2012年5月10日止，若发生不可预见或者不可抗力时，工期顺延。工程质量为乙方根据甲方提供的图纸、资料及爆破施工规范进行施工，确保工程质量，甲方及业主工程验收时，应按照国家规范和验收标准执行（不能超深负20公分）。工程价款结算约定本合同的工程量是暂定数量，双方共同测量办理现场签证后作为最终结算依据。工程款拨付方法为每月20日按实际完成工程量（以双方签证为准）和合同单价进行计价，按已完成工程价款的80%上报拨款申请并提供税务规定的正规发票，次月根据业主付款情况支付进度款；本工程保证金按总造价的百分之十计算共计42万元，由于开工前乙方没预交保证金，甲方将进度款分两次共计扣除42万元作为保证金，用于保证乙方在该工程不能出现任何拖延工期、安全事故等事项，如发生费用从该保证金中扣除，如因乙方各种原因造成甲方或者第三方的损失超出保证金金额的，乙方应另行据实赔偿，本工程基坑回填结束后该保证金扣除相应处罚后无息退还乙方。工程完工结算办理完成并经业主审核支付工程款、基坑回填完工后一年内付清工程余款。合同同时约定了双方其他具体的权利义务。

3、就涉案的卓越.世纪中心基坑石方爆破工程，鑫汇盛公司已累计向庄威公司支付工程款340万元。

对当事人有争议的证据和当庭陈述，一审法院予以认定如下：本案争议的焦点一在于涉案的基坑石方爆破工程是否已经竣工验收？

庄威公司主张涉案工程已经竣工验收，为此提交2012年11月21日的工程完工证明一份，该证明载明涉案基坑土石方爆破工程已竣工，验收结果为合格。该证明由庄威公司及鑫汇盛公司加盖公章，鑫汇盛公司对加盖的公章无异议，但对项目负责人一栏所签“庄炳高”的真实性有异议。飞宇认为该证明与事实不符。庄威公司提交涉案项目照片三张，称系2016年10月31日下午拍摄，证明合同约定的基坑回填已经完毕，付款条件成就，鑫汇盛公司已经逾期付款。鑫汇盛公司对照片的真实性不予认可，认为该照片无法显示拍摄时间和地点，无法证明庄威公司的主张。飞宇公司认为该证据与其无关。

鑫汇盛公司主张涉案工程尚未竣工，为此提交施工周期为2012年11月20日至2012年12月19日的《工程监理月报》一份、2012年12月3日至2012年12月16日的《卓越世纪中心基坑工程周报》两份。上述证据载明的工程内容包含爆破施工。庄威公司认为上述证据真实性不清楚，庄威公司仅仅负责爆破工程，土石方开挖等其他工程与庄威公司公司无关。飞宇公司对此无异议。鑫汇盛公司提交2013年3月26日其向庄威公司所发的工作联系单并附2013年3月25日发包人卓越集团（青岛）昌业房地产开发有限公司卓越世纪中心项目部向飞宇送达的工作联系单各一份，其中发包人所送联系单主要内容为要求飞宇按时完成土石方外运工程，鑫汇盛公司向发送的联系单要求庄威公司于2013年3月4日前完成涉案工程的全部爆破施工（坡道除外）。庄威公司认为该证据可以证明庄威公司就爆破工程已经施工完毕，土石方挖运工作属于鑫汇盛公司的工作。飞宇认可其确实向鑫汇盛公司发出过要求加快施工进度的要求。鑫汇盛公司提交民事起诉状和受理案件通知书各一份，2016年8月18日鑫汇盛公司作为原告以飞宇为被告诉至法院，要求飞宇公司对包括本案涉案工程在内的工程进行结算并支付工程欠款，鑫汇盛公司在事实理由中明确二被告之间的工程包含本案工程已经竣工。庄威公司认为该证据可以证明涉案工程已经竣工，鑫汇盛公司与飞宇公司之间是否结算庄威公司不清楚。飞宇公司对鑫汇盛公司已经起诉无异议，但认为诉状中写明的是经过了初步核算，其诉请也是不确定的，该案正在审理过程中。

综合庄威公司与鑫汇盛公司提交的证据，鑫汇盛公司作为原告起诉飞宇公司时陈述鑫汇盛公司与飞宇公司之间包括涉案工程在内的卓越.世纪中心项目已经竣工；2012年11月21日庄威公司及鑫汇盛公司签署的工程完工证明载明涉案基坑土石方爆破工程已竣工，验收结果为合格，鑫汇盛公司对该证明中加盖的其公章真实性无异议，但对法人代表的签名真实性有异议，但未能举证该签名证明系庄威公司伪造，故对该证明的真实性一审法院予以认定。综上，一审法院认定涉案工程已经竣工验收合格。

本案争议的焦点二在于：庄威公司施工的涉案土石方爆破工程的工程量是多少？1、2012年12月26日，就涉案工程，庄威公司与鑫汇盛公司签署工程量割算单，双方核定9.25米以上爆破工程量为32万立方米，不含放坡方量。鑫汇盛公司认为该证据仅是对工程进度的工程量的割算，双方并未进行工程审核结算，此时涉案工程还在进行爆破施工，该割算并非付款依据，最终付款需要鑫汇盛公司飞宇的审核。飞宇公司认为该证据与其无关，该工程未竣工及结算，也无法证明庄威公司的实际工程量。

2012年12月21日，庄威公司就涉案工程所做工程量结算书载明：9.25以上部分基坑总量为329633.37立方米，9.25以下部分包括（1#/2#/3#/4#基坑、天梯井、集水坑、车库集水坑）计22638.83立方米，基坑边坡放坡计5396.72立方米，共计总放量357668.92立方米。鑫汇盛公司认为该结算书系庄威公司单方制作，真实性不予认可。飞宇认为该证据与其无关，该工程未竣工验收也未进行结算。

综上，庄威公司与鑫汇盛公司双方签字对9.25米以上爆破工程量予以割算，鑫汇盛公司抗辩称该割算需经飞宇的审核才能作为付款依据，一审法院认定根据合同的相对性，应以庄威公司与鑫汇盛公司双方对工程量的割算作为结算依据，鑫汇盛公司的抗辩主张一审法院不予采信。

一审法院认为，庄威公司与鑫汇盛公司签订的《土石方承（分）包施工合同》合法有效，双方均应依约履行。庄威公司依约施工完毕后，要求鑫汇盛公司支付工程款。鑫汇盛公司抗辩称根据合同约定，工程完工结算办理完成后经业主审核支付工程款，基坑回填完工后，一年内付清工程余款，现飞宇没有支付其剩余爆破费，没有与其进行结算，所以庄威公司无权向该鑫汇盛公司主张剩余爆破费。因涉案项目已完工，涉案工程早已结束，根据合同的相对性，庄威公司与鑫汇盛公司之间已经就工程量进行了部分确认，有权要求鑫汇盛公司支付工程款，至于鑫汇盛公司与飞宇公司之间是否结算与庄威公司无关，故鑫汇盛公司的该项抗辩一审法院依法不予采信。至于鑫汇盛公司主张其已经向飞宇公司提出诉讼，在本案中无过错的问题，本案系合同纠纷，并不适用过错责任原则，因此鑫汇盛公司的该项抗辩于法无据，一审法院不予采信。对于鑫汇盛公司抗辩称飞宇公司主张爆破施工质量有问题，扣留爆破费用不与其进行结算的抗辩理由，因鑫汇盛公司与飞宇公司在本案中均未提交证据予以证明，本案中不予合并处理。

2012年12月26日庄威公司与鑫汇盛公司已就9.25米以上土石方的爆破工程量确认为32万立方米，双方合同约定单价为每立方米14元，因此一审法院认定庄威公司与鑫汇盛公司之间9.25米以上土石方爆破的工程价款应为320000×14＝4480000，因9.25米以外的工程量庄威公司尚未与鑫汇盛公司结算完毕，本案中不予合并处理，庄威公司可在具备条件后另行主张。故庄威公司要求鑫汇盛公司支付工程款的请求符合法律规定，一审法院依法予以部分照准，鑫汇盛公司已支付340万元，鑫汇盛公司应支付剩余工程款108万元。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日”。现庄威公司要求鑫汇盛公司支付自2015年2月17日起按同期银行贷款利率计算至履行完毕之日为止的逾期付款利息，自2015年2月17日暂计算至2016年6月30日的利息为104340元，因庄威公司未就涉案工程的竣工结算日期向本庭提交证据予以证明，因此庄威公司主张的利息起算日期无法确定，自庄威公司向一审法院起诉之日起开始计算较为适宜，就利息的标准双方在合同中并无约定，因此鑫汇盛公司应以其拖欠的工程款为本金，自2016年7月20日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。

综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、青岛鑫汇盛建设工程有限公司于判决生效之日起10日内支付青岛庄威工程爆破有限公司工程款1080000元；二、青岛鑫汇盛建设工程有限公司以上述工程款为本金、按照中国人民银行同期贷款利率自2016年7月20日起至实际支付上述工程款之日止向青岛庄威工程爆破有限公司支付利息。如果未能按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费20205元，由青岛庄威工程爆破有限公司承担6629元，青岛鑫汇盛建设工程有限公司承担13576元，青岛庄威工程爆破有限公司已预交，青岛鑫汇盛建设工程有限公司于判决生效之日给付青岛庄威工程爆破有限公司。

二审期间，鑫汇盛公司提交如下证据：1、(2016)鲁0203民初7***7号民事判决，证明飞宇公司扣留鑫汇盛公司的爆破费，鑫汇盛公司提起诉讼，案件已经审结。该案认定庄威公司施工存在质量问题，飞宇公司未支付扣留的爆破费用。庄威公司质证认为，该判决与庄威公司没有关系，在该判决中对于超爆超深的主体应当由谁承担责任未予明确，不能据此认定是庄威公司的原因，鑫汇盛公司在本案一审中从未提出工程质量异议也没有认可超爆超深。飞宇公司质证认为，对于判决中认定事实没有异议，对于驳回诉讼请求有异议，但该判决中认定可以另案处理，飞宇公司未提上诉。飞宇公司在二审中提交竣工图复印件一份，证明涉案工程竣工时间是在2013年12月6日。鑫汇盛公司质证认为对竣工时间没有异议，能证明庄威公司的施工质量问题。庄威公司质证认为，对竣工时间没有异议，但与庄威公司无关。

本院认为，在鑫汇盛公司（乙方）与飞宇公司（甲方）签订《工程施工分（承）包合同》中，双方对于爆破工程约定为：“爆破根据爆破方案及行业规范施工，避免超爆超深，乙方必须按照设计开挖标高施工，因超爆超深增加的砼用量及施工费用由乙方承担。”在庄威公司(乙方)与鑫汇盛公司（甲方）签订《土石方承（分）包施工合同》，则对爆破工程约定为：“工程范围为基坑石方爆破，工程量约为30万㎡。石方爆破综合单价为14元/㎡，石方单价为综合单价，不分强风化、中风化或坚石，不分大小基坑，全部工程造价暂定为人民币420万元。工期自2011年11月10日至2012年5月10日止，若发生不可预见或者不可抗力时，工期顺延。工程质量为乙方根据甲方提供的图纸、资料及爆破施工规范进行施工，确保工程质量，甲方及业主工程验收时，应按照国家规范和验收标准执行（不能超深负20公分）。”

根据鑫汇盛公司与飞宇公司的合同约定，出现超爆超深增加的砼用量及施工费用由鑫汇盛公司承担的，而庄威公司与鑫汇盛公司签订的合同中，对爆破工程仅约定应按照国家规范和验收标准执行，特别注明不能超深负20公分，但对于出现超爆超深的情况如何处理没有明确约定。鑫汇盛公司在二审中提交(2016)鲁0203民初7***7号民事判决中，虽然认定涉案工程存在超爆超深挖的情况，但是其认定的依据是飞宇公司与鑫汇盛公司提交的证据及所作的陈述，并没有对于超爆超深挖的原因作出明确的认定，亦因此并未对超爆超深挖的损失进行认定及处理，并为双方当事人保留了诉权。而本案一审中，庄威公司主张的爆破总量中还包含9.25米以下部分及边坡放坡的工程量，但一审中仅根据双方割算情况支持9.25米以上部分的工程款，对于庄威公司所主张的其他工程款亦未予处理，并保留诉权。综合上述事实，庄威公司与鑫汇盛公司签订的合同中，对于超爆超深的情况如何处理没有明确约定，因此鑫汇盛公司上诉主张不支付爆破工程款，缺乏合同依据。且超爆超深工程款的损失在(2016)鲁0203民初7***7号民事判决并未予以处理，因此，其主张不向庄威公司支付爆破工程款尚缺乏事实依据。爆破工程中还包含9.25米以外的施工量，超爆超深的工程量亦不宜从9.25米以上的施工量中区分。涉案工程也已经于2012年竣工验收为合格，鑫汇盛公司再以工程质量提出抗辩亦缺乏依据。

综上，鑫汇盛公司现有证据尚不能支持其上诉请求。其可依据生效判决所保留的诉权，待有其他新事实新证据时另行主张。一审认定妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13576元，由青岛鑫汇盛建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　龙　骞

审判员　孙向东

审判员　马　喆

二〇一八年四月十一日

书记员　阚玉龙

书记员　原　野