三亚某某旅游文化地产开发有限公司、海南鼎力建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

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海南省三亚市中级人民法院

民事判决书

（2021）琼02民终1764号

上诉人（原审被告）：三亚***旅游文化地产开发有限公司。

法定代表人：张宝全。

委托诉讼代理人：邱卫东。

被上诉人（原审原告）：海南鼎力建筑工程有限公司。

法定代表人：胡云涛。

委托诉讼代理人：胡学军。

上诉人三亚***旅游文化地产开发有限公司（以下简称***地产公司）因与被上诉人海南鼎力建筑工程有限公司（以下简称鼎力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2021）琼0271民初4824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***地产公司上诉请求：1．依法撤销一审判决中关于违约金的判决，改判为以2，804，945.49元为基数，从2021年4月28日起至付清之日止，按合同约定的银行同期存款利率1.5％计算；2．一、二审诉讼费用由鼎力公司承担。

事实与理由：案涉合同6.2.2条约定“各期工程进度款支付前乙方应向甲方提供等额合法增值税专用发票，结算款的支付乙方还应按要求提供工人工资未拖欠的材料证明和书面承诺，否则甲方有权拒付或暂缓支付”，鼎力公司于2021年4月27日提交了剩余金额的发票及未拖欠工人工资承诺，故2021年4月27日结算款的付款条件方成就。一审法院判决***地产公司支付2020年10月27日起至2020年10月30日期间，以1，120，839.22元为基数计算的违约金以及从2020年10月31日起至2021年4月26日期间，以1，392，616.6元为基数计算的违约金，上述期间虽然鼎力公司开具了一定金额的发票，但没有出具未拖欠工人工资承诺，故付款条件尚未成就，***地产公司不应支付工程款，更不应支付违约金。一审法院无视合同约定，在付款条件未成就的情况下判决***地产公司支付违约金，属认定事实不清，违约金应以2，804，945.49元为基数，从2021年4月28日起至付清之日止，按银行同期存款利率1.5％计算。

鼎力公司辩称，***公司未按合同约定支付工程款已构成违约，在鼎力公司起诉前仍拖欠工程款1，392，616.6元，应当按照违约节点支付违约金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

鼎力公司向一审法院起诉请求：1．判令***地产公司向鼎力公司支付所拖欠的工程款2，962，583.22元（含到期质保金423，071.11元）；2．判令***地产公司向鼎力公司支付逾期付款的违约金18，419.29元（以拖欠工程款2，539，512.11元为基数，按照中国人民银行同期同类定期存款利率1.5％标准，自2020年10月10日起暂计算至起诉之日为16，385.07元，以应返还质保金423，071.11元为基数，按照中国人民银行同期同类定期存款利率1.5％标准，自2020年11月19日起暂计算至起诉之日为2，034.22元，逾期违约金均应算至全部清偿之日止）；3．判令***地产公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年5月23日，鼎力公司与***地产公司签订一份《三亚湾***度假世界1-5#楼及室外商街零星项目工程施工合同（一）》（合同编号为：SWO8-H03-226），约定：由鼎力公司以包工包料等方式承包位于三亚市河东路568号三亚湾***度假世界1-5#楼及室外商街零星项目工程施工；本合同为固定计价原则合同，含税暂定合同总价款为150万元；计划开工日期为2016年4月25日，竣工日期为2016年10月25日；鼎力公司须在竣工验收合格之日起30日内向***地产公司提交完整的竣工资料及结算资料，并经***地产公司签字确认后办理结算手续；竣工结算经***地产公司、鼎力公司双方审定签认后的30个工作日内***地产公司向鼎力公司支付至结算金额的95％，付款前鼎力公司向***地产公司开具至结算金额100％的合法增值税专用发票；本合同结算总价的5％作为质保金，在工程无质量问题且鼎力公司按约履行保修义务的前提下，于保修期二年满后无息返还鼎力公司；各期工程进度款支付时，鼎力公司应优先支付工人工资等，如后续工程款支付时发现鼎力公司有拖欠工人工资行为，***地产公司有权暂缓支付该期工程款，直至鼎力公司纠正前述拖欠行为；各期工程进度款支付前鼎力公司应向***公司提供等额合法增值税专用发票，结算款的支付鼎力公司还应按要求提供工人工资未拖欠的材料证明和书面承诺，否则***地产公司有权拒付或暂缓支付；如果工程通过了***地产公司组织的竣工验收或重新验收，并各方共同签署竣工验收证书，竣工验收证书上应写明竣工验收合格的日期，该日期即为工程实际竣工日期；如备案机关根据建设工程质量管理规定要求重新组织竣工验收或补充资料时，则对于备案过程中发现的任何缺陷，鼎力公司有义务进行整改、修复、补充完善，并承担所有费用，直至达到备案要求，于此情形，工程实际竣工日期以通过备案机关备案日期为准；本工程保修期从本工程竣工验收合格之日起算，如果对于不同区段或分项工程分别约定了不同的保修期限，按照保修书约定执行；***地产公司驻工地代表练日雄，鼎力公司代表陈璇；***地产公司未按合同约定的时间支付应付款项的，鼎力公司有权要求***地产公司就应付未付款项按银行同期存款利率向鼎力公司支付延期付款违约金。

查明，2016年12月7日，鼎力公司与***地产公司签订一份《三亚湾***度假世界1-5#楼及室外商街零星项目工程施工合同（一）补充协议一》（合同编号为：SWO8-H03-226补1），约定由鼎力公司以包工包料等方式承包位于三亚市凤凰路155号三亚湾***度假世界1-5#楼及室外商街零星项目工程施工，本协议暂定总价款为500万元，其中不含税合同价款4，854，368.93元，增值税税金145，831.07元（增值税税率3％）；工程量计算原则、计价原则仍按原合同约定执行；原合同约定计划竣工日期调整为2017年5月10日；鼎力公司每月25日前向***地产公司提供本月已完工并经***地产公司确认的工程量进度款申请表，***地产公司在对已完成工程进度工程量审定后的10个工作日内，***地产公司向鼎力公司支付已完成合格工程量的80％进度款；本合同结算总价的5％作为质保金，在工程无质量问题且鼎力公司按约履行保修义务的前提下，于保修期二年满后（其中防水工程五年满后）无息返还鼎力公司；价款支付的其他付款条款和违约责任、竣工验收等条款仍按原合同约定执行。

2018年9月11日，鼎力公司与***地产公司签订一份《三亚湾***度假世界1-5#楼及室外商街零星项目工程施工合同（一）补充协议二》（合同编号为：SWO8-H03-226-2），约定由鼎力公司以包工包料等方式承包位于三亚市凤凰路155号三亚湾***度假世界1-5#楼及室外商街零星项目工程施工，本协议暂定总价款为260万元，其中不含税合同价款2，524，271.84元，增值税税率3％；工程量计算原则、计价原则仍按原合同约定执行；原合同约定计划竣工日期调整为2018年12月30日；本协议新增施工内容全部完工并办理完毕全部施工内容的现场签证申请、签证确认流程，由鼎力公司办理相应付款申请手续，经***地产公司审核完成后，***地产公司向鼎力公司支付审核金额的80％进度款；鼎力公司须对每季度已完工程进行整理汇总办理完工验收（保修期限从每季度办理的完工验收之日起计算），每年度末鼎力公司根据每年度实际已完零星工程及每季度的验收手续向***地产公司提交完整的竣工资料及结算资料，并经***地产公司签字确认后按年度办理结算手续；竣工结算经***地产公司、鼎力公司双方审定签认后的30个工作日内***地产公司向鼎力公司支付至结算金额的95％；本合同结算总价的5％作为质保金，在工程无质量问题且鼎力公司按约履行保修义务的前提下，于保修期二年满后（其中防水工程五年满后）无息返还鼎力公司；价款支付的其他付款条款和违约责任、竣工验收等条款仍按原合同约定执行。

上述合同签订后，鼎力公司于2016年4月25日进场开工。施工完成后，2016年12月31日，鼎力公司与***地产公司进行验收。工程竣工后，2018年10月30日，双方办理工程竣工验收手续，签署了《单项（位）工程竣工验收单》，该单上***地产公司由其各部门经理包括刘志贤、邱卫东、盛武等人签名。此后，经鼎力公司与***地产公司进行结算，双方于2020年9月9日签订《工程结算造价确认书》，确认结算总价为8，461，422.29元，其中质保金为423，071.11元。该确认书上由***地产公司的代表雷华莉签名并盖公章，鼎力公司盖公章。2020年11月18日，双方办理工程保修验收手续，签署了《工程保修质量验收单》和《工程质保金结算审批单》，载明质保期起算日为2018年10月30日，质保期二年（其中防水工程五年），质保金为423，071.11元（其中土建部分质保金271，777.38元、防水部分质保金151，293.73元）。截止鼎力公司起诉前，鼎力公司已开具发票金额为7，049，093.40元，尚未开具发票金额为1，412，328.89元，***地产公司已付给鼎力公司工程款5，505，183.07元（含套票款6，344元），尚欠工程款为2，956，239.22元（含质保金）。因***地产公司没有支付已开具发票部分余下的工程款，鼎力公司遂于2021年3月19日向一审法院起诉。在诉讼中，鼎力公司于2021年4月27日向***地产公司提供《工人工资未拖欠承诺书》，承诺工程施工已结清工人工资，如出现有拖欠工资情形，则自愿承担引起的全部责任。经一审法院告知，鼎力公司于2021年5月10日向一审法院提供了金额为1，412，328.89元的工程款增值税专用发票。

一审法院认为，鼎力公司与***地产公司签订的《三亚湾***度假世界1-5#楼及室外商街零星项目工程施工合同（一）》和《三亚湾***度假世界1-5#楼及室外商街零星项目工程施工合同（一）补充协议一》及《三亚湾***度假世界1-5#楼及室外商街零星项目工程施工合同（一）补充协议二》，系双方当事人的真实意思表示，未违反有关法律和行政法规的效力性强制性的规定，不违背公序良俗，应当认定合法有效，双方应当遵照履行。本案的主要争议焦点在于：关于***地产公司支付工程余款的条件是否成就的问题。合同约定***地产公司支付工程结算款和质保金的条件是：双方完成工程结算款审定后，鼎力公司须提供工程结算款100％的税票，***地产公司在30个工作日内向鼎力公司支付至结算总价的95％；结算总价的5％作为质保金，在保修期二年（其中防水工程五年）满后无质量问题无息返还鼎力公司，同时鼎力公司还提供未拖欠工人工资的材料证明和书面承诺。可见，鼎力公司要求***地产公司支付工程余款，鼎力公司应当事先向***地产公司提交结算总价100％的税票，同时提供未欠工人工资的证明和书面承诺，否则***地产公司有权拒付或暂缓支付。涉案工程完工后，鼎力公司已按合同的约定履行全部施工义务，涉案工程已竣工验收，并已交付***地产公司使用，双方进行了工程价款结算，确认工程结算总价款和质保金款额。鼎力公司于2021年4月27日向***地产公司开具1，412，328.89元工程款增值税专用发票后，已完成了开具工程结算总价款100％的发票。虽然鼎力公司未提供未拖欠涉案工程工人工资的证明，但在一审法院释明后，鼎力公司已提供了书面承诺书，承诺已结清涉案工程工人工资，并承诺如出现拖欠情形则愿承担全部责任；事实上，从涉案工程竣工验收后至今二年半以来从未出现过涉案工人向***地产公司追索工资的情形，提供未欠工人工资的证明已毫无现实意义，而且鼎力公司出具的承诺书也可视为未欠工人工资的证明。故鼎力公司提供承诺书后，已履行了付款条件成就的合同义务。涉案工程（除防水工程外）的质保期从工程竣工验收合格之日即2018年10月30日起算，至2020年10月30日届满。可见涉案工程（除防水工程五年外）二年的质保期已届满，支付质保金的条件已成立，***地产公司应当支付该部分工程的质保金。由此可见，***地产公司支付工程余款（除防水工程质保金外）的条件已成就。在此情况下，***地产公司应当向鼎力公司支付工程余款。经双方结算确认工程结算总价为8，461，422.29元，其中质保金为423，071.11元（土建部分质保金271，777.38元、防水部分质保金151，293.73元）。***地产公司已向鼎力公司支付工程款5，505，183.07元，尚有工程余款2，956，239.22元（含质保金）未付，在鼎力公司起诉前已开具金额为7，049，093.40元的工程款发票，***地产公司未按合同约定在双方审定签认结算后的30个工作日内即2020年10月27日前支付已开具发票的工程余款1，120，839.22元（7，049，093.40元-5，505，183.07元-423，071.11元）；在2020年10月31日二年的质保期届满后至鼎力公司起诉前，***地产公司应支付土建部分工程质保金271，777.38元，但***地产公司没有支付；且在2021年4月27日鼎力公司完成开具工程结算金额100％的发票后，***地产公司仍未按合同约定在合理期限内支付工程余款1，412，328.89元，其行为构成了违约，应当承担违约责任。因此，***地产公司应当向鼎力公司偿付尚欠工程余款2，804，945.49元（1，120，839.22元＋271，777.38元＋1，412，328.89元）；鼎力公司诉求***地产公司支付的违约金从2020年10月27日起按照中国人民银行同期同类定期存款年利率1.5％计算，符合合同约定，合理合法，予以支持。因防水部分工程质保期尚未届满，鼎力公司诉求***地产公司支付该部分工程质保金151，293.73元及其违约金，不符合合同约定，予以驳回。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条、第一百四十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八十五条之规定，判决：***地产公司应自判决发生法律效力之日起十日内向鼎力公司偿付尚欠工程余款2，804，945.49元（含土建工程质保金）并支付违约金（从2020年10月27日起至2020年10月30日期间，以1，120，839.22元为基数；从2020年10月31日起至2021年4月26日期间，以1，392，616.60元为基数；从2021年4月27日起至付清2，804，945.49元之日止，以2，804，945.49元为基数，均按照年利率1.5％计算）。案件受理费30，648元（鼎力公司已预交），由***地产公司负担28，967元，鼎力公司负担1，681元。

本院二审期间，双方未提交新证据。

一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：涉案逾期付款违约金的具体起算时间。

《三亚湾***度假世界1-5#楼及室外商街零星项目工程施工合同（一）》虽约定鼎力公司应在支付结算款前提供等额合法增值税专用发票及出具工人工资未拖欠的材料证明和书面承诺，但建设工程施工合同作为一种双务合同，依据其合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。该合同中的主要义务是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款项，即支付工程款与开具发票、出具工人工资未拖欠材料证明是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。鼎力公司未开具发票、出具工人工资未拖欠材料证明并不构成根本违约，***地产公司不能仅以鼎力公司未及时出具相应发票及工人工资未拖欠书面证明为由拒绝履行支付工程款的主要义务。

鼎力公司已按合同约定完成建设工程，涉案工程已竣工验收并已交付***地产公司使用，双方于2020年9月9日签订《工程结算造价确认书》对工程价款进行结算，***地产公司应按合同约定在双方审定签认结算后的30个工作日内向鼎力公司支付至结算总价的95％；涉案工程（除防水工程外）的质保期至2020年10月30日届满，***地产公司应在2020年10月30日前向鼎力公司支付除防水工程外的质保金。***地产公司至今未付上述款项已构成违约，应按合同约定向鼎力公司支付逾期付款违约金（违约金按年利率1.5％，以2，533，168.11元为基数，自2020年10月27日起计算至2020年10月30日止；以2，804，945.49元为基数，自2020年10月31日起计算至付清之日止）。一审法院对违约金的起算时间认定错误，但鼎力公司未对此提出上诉，故本院不予变更。

综上所述，***地产公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费64.36元（三亚***旅游文化地产开发有限公司已预交），由三亚***旅游文化地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张光亲

审判员李祎

审判员梁朝

二〇二一年九月十四日

法官助理唐瑶

书记员周海晶

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。