北京蓝艺建筑装饰有限公司与广州建绎装饰工程有限公司、海南鼎力建筑工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

海南省三亚市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）琼02民终877号

上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）：北京蓝艺建筑装饰有限公司。住所地：北京市东城区东交民巷**号****号。

法定代表人：田义，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王辉，北京诵盈律师事务所律师。

被上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）：广州建绎装饰工程有限公司。住所地：广州市白云区京溪街白灰场北街*号***房。

法定代表人：邓仕民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚传泽，海南追根律师事务所律师。

被上诉人（原审本诉被告、原审反诉第三人）：三亚太阳湾开发有限公司。住所地：海南省三亚市榆亚路***号。

法定代表人：王树生，公司总经理。

委托诉讼代理人：肖海军，该公司办公室主任。

被上诉人（原审第三人）:海南鼎力建筑工程有限公司。住所地：海南省海口市北京大厦**楼。

法定代表人：胡云涛。

委托诉讼代理人：杨满峰，该公司员工。

上诉人北京蓝艺建筑装饰有限公司（以下简称蓝艺公司）因与被上诉人广州建绎装饰工程有限公司（以下简称建绎公司）、三亚太阳湾开发有限公司（以下简称太阳湾公司）、海南鼎力建筑工程有限公司（以下简称鼎力公司）装饰装修合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初2743号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2017年6月2日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷，询问各方当事人，认为案件事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理。本案现已审理终结。

蓝艺公司上诉称，1、请求撤销海南省三亚市城郊人民法院做出的（2016）琼0271民初字第2743号民事判决，改判驳回建绎公司的诉求，判决支持蓝艺公司的反诉请求；2、本案全部诉讼费用由建绎公司承担。事实与理由：一、原审法院认定工程量增加没有事实依据和证据支持，且未对工程量增加的具体范围进行审查。首先，施工协议明确约定了施工的范围和工程量，在没有充足的证据证明工程量增加时不应再认定工程量有变更。其次，建绎公司原审中提交的证据不能证明工程量的增加，更不能证明工程增加的具体范围。再次，在工程量是否增加、增加的范围无法确定的情况下委托鉴定必然造成鉴定结果不实，鉴定报告依据的材料都是建绎公司单方制作或复印件，不能根据该鉴定报告确定增加的工程量。二、原审法院无视合同约定付款条件，在工程未经过验收合格，相反有证据证明质量不合格的情况下，仍判决蓝艺公司向建绎公司支付工程款，没有事实和法律依据。首先，该工程尚未验收。施工过程中蓝艺公司多次致函要求对施工质量不合格的部分进行整改、修复，建绎公司置之不理。其次，原审法院委托鉴定机构对工程质量进行鉴定，证实工程质量不合格，不符合验收标准，但原审法院无视该结论。再次，没有证据证明涉案工程已经交付使用，而原审法院只凭涉案酒店于2015年2月1日试营业，即推定酒店后勤中心地下车库自流平工程交付使用违背法律及常理。三、原审法院依据工程量增加,错误地认定工期迟延并无不当，未分析增加的工程量与迟延的工期之间相应的合理性。如果按施工协议约定的工期与工程量之间的比例关系，建绎公司必须完成合同约定工程量的14倍，才能与迟延的工期具有上述比例关系；其次，蓝艺公司为施工质量不合格问题，致函督促建绎公司修复，可知工期延误的原因是由建绎公司施工质量不合格所致。

建绎公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，利息部分不合理，但我们没有上诉。一、蓝艺公司认为工程质量不合格没有依据。工程已于2015年2月1日使用，太阳湾公司是认可的。工程已经使用就是合格的。关于工程量部分，应以竣工图确定。建绎公司做鉴定的图纸是经蓝艺公司认可才确定工程量的。工期延误的主要责任在于蓝艺公司。蓝艺公司所说的损失没有依据。

太阳湾公司辩称，一、没有证据证明涉案工程已经投入使用。建绎公司认为已经投入使用，太阳湾公司不予认可。二、太阳湾公司与鼎力公司签订总包合同，且太阳湾公司按总包合同向鼎力公司支付了工程款项，没有违约责任。太阳湾公司与广州建绎公司没有合同关系。涉案工程属于鼎力公司总承包范围，太阳湾按照合同与鼎力公司进行结算，与建绎公司无关。即使按照司法解释第26条规定，太阳湾公司仅限于承担在欠付工程款范围内的支付责任，并非连带责任。建绎公司诉求太阳湾公司承担连带责任没有法律依据。目前太阳湾公司不拖欠鼎力公司工程进度款；涉案工程的工程款已经按合同约定付清，太阳湾公司无需承担司法解释规定的责任。综上，太阳湾公司无需向建绎公司承担任何责任。

鼎力公司辩称，涉案工程是整个工程的一部分，是蓝艺公司转包涉案工程给建绎公司，酒店主体运行和认定涉案工程竣工没有关系。鼎力公司与蓝艺公司有合同关系，与建绎公司没有合同关系；工程款已经按照合同约定由太阳湾公司支付给鼎力公司，鼎力公司也已经按照合同约定支付。

建绎公司向原审法院起诉请求：1、蓝艺公司立即支付建绎公司支付工程款252839.8元及利息23177元（利息按中国人民银行同期贷款利率，从2015年2月1日暂计至2016年9月31日，实际计算至付款之日止）；2、判决太阳湾公司、鼎力公司对上述债务承担连带清偿责任；3、判决本案诉讼费用由蓝艺公司、太阳湾公司承担。

蓝艺公司向原审法院反诉请求：1、判决建绎公司对其施工不合格部分按合同约定使用材料和质量标准进行返工，支付蓝艺公司针对施工不合格部分的修护费用（以鉴定意见为准）；2、建绎公司向蓝艺公司支付170000元延误工期损失。

原审法院认定事实：太阳湾公司系三亚太阳湾柏悦酒店业主方，2012年8月22日将后勤中心装饰工程发包给鼎力公司，鼎力公司将装饰工程部分分包给蓝艺公司。2013年10月31日，转包单位蓝艺公司与承包单位建绎公司签订《三亚太阳湾柏悦酒店后勤中心装饰工程地坪施工协议书》：蓝艺公司将地坪部分委托建绎公司施工，工程内容为水泥基自流平地坪施工-样板838、环氧地坪施工；承包方式包工包料，工期25天，具体按场地进展计划执行，总工期自2013年10月31日至2013年11月25日不超30天；经双方认定施工面积为8000㎡（水泥自流平6600㎡，环氧地坪1400㎡），工程价款合计732800元，按月进度款支付月完成合格工程量的60%，完工后竣工验收合格累计支付至85%，结算完毕付至总价95%，余下5%作为质保金自验收合格两年后支付；建绎公司在协议签订后因进度、质量问题造成蓝艺公司不能如期完工应赔偿相应损失，因不可抗力原因影响工期延误的损失蓝艺公司不予追究，施工中期无故退场停工造成的损失由建绎公司负责；此外还就双方责任、竣工验收、保修等条款进行约定。2013年11月6日，建绎公司进场施工。施工过程中，因重做水泥自流平、环氧地坪漆更改为水泥自流平、部分地点改水泥自流平地面、自流平重新做表面处理等事由发生现场签证，2015年1月建绎公司完工，但双方未组织验收亦没有进行结算，太阳湾柏悦酒店于2015年2月1日试营业投入使用。蓝艺公司因工程质量问题致函建绎公司返工修复，建绎公司拒绝返工，双方同时就工程款支付发生争议，截至起诉之日，蓝艺公司已付建绎公司工程款791840元。审理过程中，经建绎公司和蓝艺公司申请，原审法院委托鉴定机构就涉案工程造价和是否存在质量问题进行鉴定，鉴定机构作出涉案工程造价1099662.98元、三亚太阳湾柏悦酒店后勤中心装饰工程地坪施工工程自流平面层及环氧面层的整体面层平整度偏差超过规范允许值，整体面层存在开裂、空鼓、起泡等现象，不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010中的要求的鉴定结论，但修复费用因没有双方一致的具体方案而无法进行鉴定。

原审法院认为，蓝艺公司承包鼎力公司分包的部分装饰工程后，蓝艺公司将三亚太阳湾柏悦酒店后勤中心装饰公司地坪工程交由建绎公司施工并签订施工协议，该施工协议系双方真实意思表示，且未违反法律法规强制性规范，应属有效合同。涉案工程施工过程中，因重做水泥自流平、环氧地坪漆更改为水泥自流平等原因发生工程量增加，蓝艺公司与建绎公司同时因工程质量、工期延误和工程款支付问题发生争议，双方未能对涉案工程组织验收并完成结算，但太阳湾柏悦酒店于2015年2月1日试营业投入使用，应视为竣工验收。由于蓝艺公司和建绎公司对涉案工程价款不能达成一致，且有证据证明工程量发生变更，不能援引合同约定价格进行结算，根据原审法院委托的鉴定机构所作鉴定意见，涉案工程造价为1099662.98元，蓝艺公司先前已付791840元，根据施工协议约定的95%支付比例，蓝艺公司仍应继续支付建绎公司工程款252839.83元（1099662.98元×95%-791840元），建绎公司诉求蓝艺公司支付工程价款252839.8元，予以支持。对于工程款利息应否支付的问题，因双方长久以来未就涉案工程进行验收和结算，一直对工程款数额存在争议，建绎公司起诉至法院后在审理过程中方能确定工程价款，不能推定蓝艺公司存在故意逾期付款的行为，故建绎公司诉求工程款利息部分，不予支持。对于太阳湾公司、鼎力公司应否承担连带付款责任的问题，太阳湾公司、鼎力公司并非《三亚太阳湾柏悦酒店后勤中心装饰工程地坪施工协议书》的合同相对人，与建绎公司无合同关系，现有证据不能证明太阳湾公司、鼎力公司存在欠付工程款的事实，故建绎公司诉求太阳湾公司、鼎力公司承担连带支付责任，依据不足，不予支持。关于建绎公司应否就施工不合格部分返工修复或支付修复费用的问题，鉴定机构已作出涉案工程整体面层存在平整度偏差超过标准、开裂、起泡等质量问题，蓝艺公司请求建绎公司承担修复费用，但因双方未能就修复方案达成一致导致鉴定机构无法就修复费用进行鉴定，原审法院认为，由于无具体的参照依据，修复费用部分不在本案中处理，蓝艺公司可在相应条件具备后再另案主张。关于工期延误造成的损失应否赔付的问题，鉴于施工过程中发生工程量变更，涉案工程不能按照施工协议约定的日期完工有其合理理由，蓝艺公司和建绎公司未就工期进行额外调整，蓝艺公司诉求的工期损失亦无相应计算依据，对该部分诉求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第二款、第十九条之规定，判决如下：一、蓝艺公司应自判决生效之日起十日内支付建绎公司工程价款252839.8元；二、驳回建绎公司的其他诉讼请求；三、驳回蓝艺公司全部的反诉请求。

二审中，当事人没有提交新证据，对原审法院认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一是根据鉴定意见确定涉案工程价款是否妥当；二是涉案工程是否存在质量问题。

一、关于根据鉴定意见确定涉案工程价款是否妥当的问题。

建绎公司根据其与蓝艺公司签订《三亚太阳湾柏悦酒店后勤中心装饰工程地坪施工协议书》进场施工，在施工过程中，根据蓝艺公司及业主的要求，施工面积由原来约定的8000平方米增加至12000平方米，此外还增加负一层至负二层坡道耐涂NT等零星工程。因此，竣工后蓝艺公司向建绎公司给付工程款791840元，比合同约定的总价款732800元多出59040元。可见，施工过程中的确存合同外增加工程量的事实。对此，蓝艺公司并不否认，只是主张双方尚未对合同外工程量进行确认。直至建绎公司提起本案诉讼请求给付工程款，向法院提供了批价单、劳动分包变更、签证单、施工单位联系单、工程通知单、现场签证工作联系单、施工图等证据材料，并申请工程造价鉴定。海南海昌工程造价咨询有限公司接受法院委托对涉案工程的造价进行鉴定，作出海昌造鉴字（2016）006002号鉴定报告，鉴定意见为涉案工程造价为1099662.98元。该鉴定程序合法，依据的材料客观真实，鉴定方法合理。原审判决采纳该鉴定意见作为确定涉案工程价款的依据并无不当。根据鉴定意见，涉案工程价款应为1099662.98元，根据施工协议蓝艺公司应付工程价款的95%，余下5%作为工程质保金待验收合格两年后支付。蓝艺公司已付工程价款791840元，故应向建绎公司继续给付252839.83元。原审判决第一项处理结果合理，予以维持。

二、关于涉案工程存在需要修复的费用是否超出5%工程质保金范围的问题。

根据鉴定机构作出的鉴定意见，认为涉案工程整体面层存在平整度偏差超过标准、开裂、起泡等质量问题。但是，由于太阳湾柏悦酒店于2015年2月1日投入试营业，涉案工程系该酒店后勤中心地下车库自流平工程，属于该酒店的重要硬件设施之一，该酒店的投入营运离不开该硬件设施的配套支持。因此，蓝艺公司未能举出相反的证据证明涉案工程交付后未投入使用的事实成立，则原审判决推定涉案工程随着太阳湾柏悦酒店的试营业而投入使用是符合常理的，并据此视为竣工验收，于法有据。蓝艺公司主张涉案工程未投入使用，理由不足，不予支持。经鉴定，证实涉案工程整体面层的确存在质量瑕疵，但是否需要整改或修复，需由有关专业机构给出整改或修复意见，整改或修复发生的费用，须待实际发生后确定，或者由有关专业机构进行评估方可确定。由于双方在施工协议中预留工程价款的5%作为工程质保维修金，专门用于对涉案工程于交付使用后存在的质量问题进行整改或修复。因此，蓝艺公司未能举证证明预留的工程质保维修金不足以保障对涉案工程疵瑕问题的整改或修复，不得以此为由拒不支付涉案工程价款。

此外，合同内工程应当在约定的工期内完成当无疑义，但合同外工程应当于何时完成，双方并无约定，是否参照合同内工程量与工期的关系来确定合同外工程的工期，双方亦无约定。因此，蓝艺公司主张参照合同内工程量与工期的关系来确定合同外工程的工期，以施工协议为依据主张合同内外工程的施工应于2013年12月5日前完成，而建绎公司自认2015年1月底完工，应构成工期延误，没有合同依据与法律根据，不予采纳。

综上，蓝艺公司的上诉理由没有法律与事实根据据，予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5093元，由上诉人北京蓝艺建筑装饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　尹合欢

审判员　　左家锋

审判员　　陈太洪

二〇一七年十一月二十日

书记员　　徐　爽

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。