某某与海南鼎力建筑工程有限公司、海南蒙华泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

海南省万宁市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）琼9006民初1599号

原告***，男，1965年12月19日生。

委托代理人：王筱慈，海南天皓律师事务所律师，代理权限特别授权。

被告一海南鼎力建筑工程有限公司,综一社会信用代码：×××。

住所地：海南省海口市国贸路北京大厦12层B号。

法定代表人:胡云涛，职务：该公司总经理

委托代理人：张挺，该公司员工，代理权限特别授权。

被告二海南蒙华泰房地产开发有限公司(缺席)，综一社会信用代码：×××。

住所地：海南省万宁市万城镇纵一北路在水一方小区12号商业C段。

法定代表人:刘国万，职务：该公司执行董事

原告***诉被告海南鼎力建筑工程有限公司(下简称被告一)、海南蒙华泰房地产开发有限公司(下简称被告二)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月29日受理后，依法组成合议庭，于2017年12月4日公开开庭进行了审理。原告***及委托代理人王筱慈，被告海南鼎力建筑工程有限公司的委托代理人张挺到庭参加诉讼，被告海南蒙华泰房地产开发有限公司没有正当理由拒不出庭参加诉讼。依法缺席审理，本案现已审理终结。

原告张重俊向本院提出以下诉讼请求：1.判令被告一向原告支付工程款1167388.15元;2.判令被告二在其应返还被告一的质保金范围内依前项数额对被告一欠原告的工程款承担偿付责任；3.判令原告的工程款在二被告偿还债务时优先受偿；4.本案诉讼费由被告一承担。其事实与理由：2014年4月18日,原告与被告一所属的”在水一方项目部”签订《水电安装工程项目经理部内部承包合同》。合同约定:被告一将其承包被告二的位于万宁市万城镇”在水一方”建设工程施工项目中7#、8#、13#楼及地下室的钢筋分项工程承包给原告:工程建筑面积2900㎡，承包方式为包工包料，结算方式按2008年《海南省安装工程综合定额(常用册)》工程总价下浮15%,由原告自行完税。合同签订后,原告依约对承包项目进行施工,并于2015年11月27日与被告一的其他工程项目一并通过了被告二组织的整体工程竣工验收及交付使用。在履行合同过程中,被告一的项目部经常拖欠和少付原告的进度款,后来为了避免其项目部的克扣盘剥,从2016年1月5日起,由被告一直接向原告支付工程款。2017年8月5日被告一与原告进行了结算,双方认定:原告工程款总额(含合同外7#、8#楼的电梯款)为4300251.09元,扣除已付给原告的工程款(含税款和和零星款项)3032862.94元,被告一尚欠原告1267388.15元。被告一于2017年8月25日又向原告支付了10万元。至此,被告一尚欠原告工程款1167388.15元。由于被告一欠债较多,被告一从被告二处收到钱后一直不能按约定向原告支付工程款,而且,据了解,根据被告一与被告二的合同约定,被告二近期内应当返还被告一质保金290余万元。原告为了保障自己的合法权益得以实现,不得已提起诉讼。原告认为,被告一无故拖欠原告工程款的行为是一种违约行为,原告要求被告一支付所欠工程款是有理有据且合法的。根据相关规定,被告二应当在其对被告一的应付款范围内对被告一所欠的工程款承担偿付责任。以上请求敬请人民法院予以支持。

被告海南鼎力建筑工程有限公司辩称：海南鼎力建筑工程有限公司对原告***起诉工程款事宣，在我公司尚未对该工程进行审计盖章认可的情况下,仅凭承包人个人签字出具结算单,进行起诉，我司认为起诉证据不足，或起诉主体错误。还有原告陈述以下三点不同于起诉书的事宜。一、证据中，由承包人王兴春向原告出具的借条,该两笔借款,如由原告转款至公司再借于承包人,被告可以确认该债务,但事实上由原告自行借给承包人，公司对该笔款毫不知情与被告无关,系承包人王兴春个人向原告借款,王兴春也向公司证实,会自行偿付原告，并说明这笔借款并未用于该水电工程中的材料款或人工费。被告认为在确认工程造价的前提下只能承担在扣除该两笔借款后的工程尾款。王兴春的查询电话为132XXXXXXXX。二、在提交的结算单上,该工程原告未按合同及新税法交完税尚欠总造价千分之六的个人所得税。三、原告在保修范围内,针对漏水现象未及时修复的情况下，被告作为总包单位代其履行维修义务,见公司代其垫付的维修费用转款凭证，应在工程尾款扣除。

被告二海南蒙华泰房地产开发有限公司未答辩。

本案各方当事人围绕诉讼请求及抗辩提交了证据，本院在庭审中组织当事人进行了证据交换和质证。

对原告***提供的证据《水电安装工程项目部内部承包合同》、《在水一方项目水电班组已拿进度款详单》、《在水一方项目水电班零星帐》、《工程账目结算单》，被告对原告提供的以上证据不以认可，称其是挂靠包工头王兴春与原告签订的合同、工程账目结算单等未经被告一公司盖章审核提出异议；但原告与被告一施工的事实被告一未提出异议，事实上对包工头王兴春行为认可，王兴春的行为依法认为被告一的表见代理；同时被告一支付部分工程款应视为对王兴春行为的追认。原告提供的以上证据形成证据链条与本案待证事实相吻合。故本院对其的真实性、关联性、合法性予以确认。对2014年4月9日及2014年7月8日的二张《借条》，因为是原告与王兴春私人的借贷行为，与本案没有关系，本案不予审理。

对被告一海南鼎力建筑工程有限公司提供证据《维修防水转账凭证》，是被告一在接受原告施工骏工验收后的单方行为，未告知原告及王兴春；故对该证据本院不予采信。

被告二海南蒙华泰房地产开发有限公司未提供证据。

本院根据原告的陈述、被告的答辩及对证据的认证，查明以下事实:原告***于2014年4月18日与海南鼎力建筑工程有限公司在水一方项目部签订《水电安装工程项目经理部内部承包合同》，王兴春与海南鼎力建筑工程有限公司在水一方项目在甲方处签名，合同约定:海南鼎力建筑工程有限公司在水一方项目将其承建的”万宁在水一方”项目工程的钢筋分项工程承包给原告施工。在2017年8月5日，王兴春与原告***就”万宁在水一方一期(7#、8#、13#、会所、地下室)水电工程”进行工程帐目结算，《工程帐目结算单》中显示总包施工单位（甲方）为被告一海南鼎力建筑工程有限公司，水电承包班组（乙方）为原告***。最后结算结果为甲方还应付给乙方工程款共计1267388元。施工单位（甲方）签字为王兴春，水电班组（乙方）签字为***。

另查明：王兴春是被告一海南鼎力建筑工程有限公司在水一方项目的挂靠方，海南鼎力建筑工程有限公司在水一方项目公章系被告一海南鼎力建筑工程有限公司提供。涉案工程没有质量问题，已交付被告一海南鼎力建筑工程有限公司使用，被告海南鼎力建筑工程有限公司因本案工程向原告***支付110万元，其中于2016年1月5日到2月2日向原告***支付100万元。

本院认为：本案争议焦点为：一、合同效力的认定；二、工程款如何支付；三、工程质量；四、被告二是否应承担责任。

一、关于本案合同的效力问题。本案原告***与被告一海南鼎力建筑工程有限公司的”在水一方项目”的挂靠方王兴春签订《水电安装工程项目经理部内部承包合同》，被告一海南鼎力建筑工程有限公司在庭审及诉讼中自认王兴春挂靠该公司承建涉案工程的事实，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条：”从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件及第二十六条”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程之规定”，原告***作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，王兴春挂靠有资质的建筑施工企业海南鼎力建筑工程有限公司承包工程，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：...”有下列情形之一的，合同无效：......（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。原告***于2014年4月18日与海南鼎力建筑工程有限公司在水一方项目部签订《水电安装工程项目经理部内部承包合同》依法应认定为无效。但在合同的签订和履行过程中原告与被告一海南鼎力建筑工程有限公司有直接发生法律关系的事实，因为被告一海南鼎力建筑工程有限公司对于王兴春与该公司之间的挂靠关系知情，且接受涉案工程成果，并向原告支付部分工程款。因此，本案导致合同无效的根本原因在于被告一海南鼎力建筑工程有限公司明知王兴春无建筑资质而仍让其挂靠承建工程与同样无资质的自然人有原告签订工程承包合同，且与原告的合同履行过程没有反对。故被告海南鼎力建筑工程有限公司应承担本案工程款责任。

二、本案工程款如何确定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中被告一海南鼎力建筑工程有限公司对已完成工程的质量未提出异议，该工程并已交付使用。同时本案工程款被告一海南鼎力建筑工程有限公司在庭审中已自认向原告支付了110万元。因此，本案工程的合同虽然无效，但仍应按照实际完成的工程量以双方的结算办法来计算工程造价。2017年8月5日，在被告一海南鼎力建筑工程有限公司允许的挂靠方王兴春就本案工程进行结算，根据《工程帐目结算单》显示，被告一海南鼎力建筑工程有限公司尚应向原告支付1267388.15元工程款。原告称在2017年8月25日即在结算后已付10万元，尙拖欠1167388.15元。本案认定被告一海南鼎力建筑工程有限公司尚拖欠原告工程款1167388.15元。

三、关于涉案工程款是否应扣除被告一海南鼎力建筑工程有限公司5万元维修费用的问题。被告一海南鼎力建筑工程有限公司辩称在接受工程成果后在保修范围内代原告履行了维修义务，维修费用5万元要求在工程尾款中扣除。根据原告与海南鼎力建筑工程有限公司在水一方项目部签订《水电安装工程项目经理部内部承包合同》第五条第1项:

”保修期为二年(具体按国家有关规定执行),保修期内若出现任何(非材料)的质量问题,乙方（原告***）须在接到甲方（海南鼎力建筑工程有限公司在水一方项目部）通知(书面或电话)后一天内到场;若乙方未能及时到达现场或无人维修,甲方可直接安排人员进行维修,发生的相关费用直接在保修款中扣除。保修期满,无任何遗留问题,甲方在一个月内付清乙方保修款。”根据以上双方的约定，被告一海南鼎力建筑工程有限公司在接受工程使用后发现质量问题应向原告通知，在原告未能及时到达现场或无人维修的情况下,被告一海南鼎力建筑工程有限公司进行维修后的费用可以直接从保修款扣除，但关于本案工程款维修的事实被告一没有证据提供，原告也不认可此事实，故本院不支持被告一海南鼎力建筑工程有限公司要求在工程尾款中扣除5万元维修费用的抗辩。

四、关于被告二海南蒙华泰房地产开发有限公司是否应对被告一海南鼎力建筑工程有限公司尚拖欠原告工程款承担偿付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据以上规定，被告一海南鼎力建筑工程有限公司作为涉案工程的发包人，其只在对欠付工程价款范围内对实际施工人即原告***承担责任。原告***主张被告二海南蒙华泰房地产开发有限公司应对被告一海南鼎力建筑工程有限公司尚拖欠的原告工程款承担偿付责任，被告二作为工程发包人对实际施工人应在工程质保金范围内承担实际施工人的工程款，故本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告一海南鼎力建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十天内偿还原告***工程款1167388.15元（大写：壹佰壹拾陆万柒仟叁佰捌拾捌元壹角伍分整）。

二、被告二海南蒙华泰房地产开发有限公司在其返还被告一海南鼎力建筑工程有限公司的质保金范围内为其承担偿付原告工程款1167388.15元（大写：壹佰壹拾陆万柒仟叁佰捌拾捌元壹角伍分整）。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币15306元，由被告一海南鼎力建筑工程有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省南第一中级人民法院。

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审　判　长　　林俊平

人民陪审员　　许声军

人民陪审员　　陈君旭

二〇一八年四月十日

书　记　员　　蒲　玲

附：本案适用法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《中华人民共和国建筑法》

第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：

（一）有符合国家规定的注册资本；

（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；

（三）有从事相关建筑活动所应有的技木装备；

（四）法律、行政法规规定的其他条件。

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程之规定。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。