中国建筑第八工程局有限公司、中国建筑第八工程局有限公司海南分公司与海南中伟建筑工程有限公司、陵水中信香水湾开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

海南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）琼民终71号

上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层。

法定代表人：校荣春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王俊峰，中国建筑第八工程局有限公司海南分公司职员。

委托诉讼代理人：黄爱江，广东东方星联律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中国建筑第八工程局有限公司海南分公司，住所地海南省海口市龙昆北路2号珠江广场帝都大厦7层B、C室。

负责人：郭青松，该分公司董事长。

委托诉讼代理人：王俊峰，中国建筑第八工程局有限公司海南分公司职员。

被上诉人（原审原告）：海南中伟建筑工程有限公司，住所地海南省海口市海秀中路101号二层。

法定代表人：林建伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张德明，海南海大平正律师事务所律师。

原审被告：陵水中信香水湾开发有限公司，住所地海南省陵水黎族自治县光坡镇坡尾村委会香水湾铜岭。

法定代表人：赵伯衡，该公司董事长。

委托诉讼代理人：ＸＸ，该公司职员。

上诉人中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）、中国建筑第八工程局有限公司海南分公司（以下简称中建八局海南分公司）因与被上诉人海南中伟建筑工程有限公司（以下简称中伟公司）及原审被告陵水中信香水湾开发有限公司（以下简称中信香水湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2017）琼96民初149号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中建八局的委托诉讼代理人王俊峰、林建伟，中建八局海南分公司委托诉讼代理人王俊峰，被上诉人中伟公司的委托诉讼代理人张德明，原审被告人中信香水湾公司的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中建八局上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判中建八局、中建八局海南分公司向中伟公司支付工程款1198160.22元，驳回中伟公司其他诉讼请求。2.一审、二审的诉讼费用由中伟公司承担。

事实及理由：一、本案一审法院以中建八局于2014年11月报送给业主中信香水公司待审核的《工程竣工结算书》中反映的中伟公司施工面积数据和中伟公司于2017年1月向中建八局报送待审核的《分包工程结算书》中载明的结算值93585060.64元作为依据，推定中伟公司涉案工程结算值为93585060.64元，违反了合同约定和法律规定。

首先，按照中建八局与中伟公司的分包合同约定，分包工程造价的结算应当在总包结算完成后才由中建八局与中伟公司进行结算，也就是说分包合同的结算亦以总包合同结算为基础，不能违背总包合同。中建八局与业主中信香水湾之间的总包结算是在海南省高级法院作出（2017）琼民终69号民事调解书时才完成的，双方确认总结算值为2.08亿元。因该2.08亿元结算值中所包含的中伟公司分包工程结算值75155888.02元也是此前由中伟公司报送给中建八局审核确定并经中伟公司盖章确认的，所以该75155888.02元结算值应当被认定为中伟公司实际完成的分包工程结算值。一审法院置总包合同和分包合同约定的结算原则，生效判决确定的总包结算值和中伟公司盖章确认的分包结算值之书面证据于不顾，违反了以证据认定事实的审判原则。

其次，中建八局与中伟公司在分包合同中已明确约定以中建八局与中信香水湾公司的总包结算作为双方分包结算的依据，在中建八局与中信香水湾公司的总包结算值已被生效民事调解书所确认的情况下，如果中建八局与中伟公司的分包结算不以该总包结算值作为依据，那么就必须由法院依法撤销该生效的民事调解书。而撤销该民事调解书中的总包结算值也必须有明确的证据能够证明总包结算损害了中伟公司的利益。否则就必须以总包结算作为中伟公司与中建八局之间分包结算的依据。

再次，中建八局于2014年11月向中信香水湾公司报送《工程竣工结算书》和中伟公司于2017年1月向中建八局报送的结算值为93585060.64元的结算书，都是单方面报送的等待审核的结算书，并不是确认结算值的结算书。尤其是这些单方面报送的结算书此后都被中建八局与中信香水湾公司通过法院调解书确认的结算值所取代。因此，以这两份单方上报的用于送审的结算书是不能也是无法认定中伟公司分包工程造价结算值的。同时，中伟公司根据上述两份结算书所主张的结算值都是按施工建筑面积计算出的，本案总包合同和分包合同约定的结算方式都是按定额计价方式确定结算值。一审法院采用上述93585060.64元结算值，也违背了分包合同约定的结算条款。

二、中建八局与中伟公司签订的分包合同不属于工程转包合同，中建八局全程对分包工程的施工技术、质量、安全等进行了管理，收取管理费合理合法。

中建八局在总承包施工中主要是抓工程技术和质量管理，不能单纯地理解中伟公司组织人员进行施工就说明中建八局没有直接施工工程的主体结构。按照有关法律规定，转包工程不计取管理费，主要是指总承包单位直接将工程全部转交给他人施工，此后不再过问工程施工的情形。而中建八局在中伟公司承包施工中，成立了多人组成的项目部，配备了项目经理、工程技术和施工管理人员，确保了工程质量达标，为此付出了劳动，投入了很多人力和财力，理应取得相应的管理费报酬，这符合民法规定的公平原则。

三、中建八局、中建八局海南分公司未拖延支付中伟公司工程款，不应计取利息。根据分包合同第16.6.2条约定，工程款支付比例根据项目进度从15％到工程竣工验收合格前付至80%，到竣工验收合格后付至85%。涉案工程尚未经过竣工验收，但中建八局、中建八局海南分公司已支付给中伟公司的工程款总额为73957727.80元，付款比例为98.41%。根据分包合同第17.4.1条约定，在总包结算完成的前提下，中建八局、中建八局海南分公司才与中伟公司进行结算，结算完成后按总包合同同比付款进行支付。因此，结算完成后中建八局、中建八局海南分公司支付给中伟公司的付款比例应与中信香水湾公司支付的付款比例相等。事实上，中建八局、中建八局海南分公司与中信香水湾公司结算值为2.08亿，中信香水湾公司已付款166122329元，付款比例为79.87%，远远高于总包合同付款比例；根据分包合同第17.2.3条约定，支付时限是在业主向本公司付款后的14个工作日内支付完毕。在业主尚未支付总包工程款的情况下，中建八局、中建八局海南分公司向中伟公司支付分包工程款尚未满足支付条件。另外，若中伟公司不认可该结算值，也应该在工程款确定后才发生利息支付问题，利息应从判决生效日开始计算。

四、中伟公司主张对公寓楼和别墅工程享有优先受偿权，已过权利行使时效。最高人民法院2002年6月作出的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据《劳务施工合同补充协议书》第5.1条约定：涉案工程竣工时间为2013年4月30日，中伟公司现在提出优先受偿权已过时效；即便根据中伟公司提交的证据六《工程完工内部验收报告》，竣工验收日期是2014年12月27日，也已过权利行使时效，中伟公司提出的该项诉请应予驳回。

中伟公司辩称，一、一审判决以中建八局报送的《结算审核报告》中的”送审金额”作为结算依据正确

（一）中建八局主张以”审核金额”结算没有依据。

”审核金额”本质上是确定工程款的合同。合同具有相对性，不能约束合同以外的第三人。作为该合同当事人以外的第三人中信香水湾公司与中建八局就中伟公司完成工程所做结算”审核金额”不能对中伟公司产生法律效力。中建八局明知案涉工程系中伟公司实际施工，案涉工程款结算涉及中伟公司利益，但在未征得中伟公司同意的情况下，中建八局擅自接受中信香水湾公司对中伟公司施工范围的”审核金额”，减少了中伟公司的工程款数额，损害了中伟公司的利益，中伟公司对该”审核金额”不予认可。

（二）中伟公司主张以”送审金额”结算有法律依据。

”送审金额”是中建八局的真实意思表示。”送审金额”是中建八局盖章后报送给中信香水湾公司的，体现了其真实意思表示，表明其认可中伟公司所做的工程量及工程价款。中伟公司亦认可中建八局报送的”送审金额”。《香水湾土建结算一审汇总表》显示，A1户型别墅（6栋）、A1户型别墅（9栋）、A4户型别墅（1栋）和D户型别墅（7栋）的土建金额（不含安装，仅指土建），均高于中建八局报送的土建和安装合计的”送审金额”。该表中7#公寓楼、8#公寓楼、C户型别墅（10栋）的土建金额（不含安装，仅指土建），也高于中建八局报送的土建”送审金额”，仅略低于土建和安装合计的”送审金额”，数额接近。《香水湾工程其他费结算一审汇总表》显示，除总包配合管理费外，其他全部内容（包括工程主体结构检测费、”广发瑞元建业1号专项资产管理计划”利息、”广发瑞元建业1号专项资产管理计划”利息税金、6#公寓楼按期封顶奖励、质量奖励、安全文明施工奖励、截止2013.3.10中建八局使用电费、由中建八局代分包缴纳水费金额），均与中建八局报送的”送审金额”相同。上述汇总表印证了中建八局报送的”送审金额”是其真实意思表示。

综上，中伟公司完成的工程价款结算应以中建八局报送并加盖印章的《结算审核报告》中的”送审金额”为依据。但鉴于中伟公司向中建八局报送的结算值为93585060.64元，且未超出”送审金额”范围，故应以93585060.64元作为结算依据。

二、一审判决认定从工程交付之日起计算利息正确

10280万元版合同第17.4.1条约定，中建八局与中伟公司进行结算，结算完成后支付工程款。合同约定以工程结算作为支付工程价款的条件，但双方因工程款结算本身发生争议后，该条件实际上已无法成就，视为双方对工程付款时间没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定”当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，中建八局应从案涉工程交付之日即2014年12月27日起支付工程款，也即从此时起，中建八局应支付利息。中建八局在其诉中信香水湾公司案中的《民事起诉状》中自认”利息自2014年8月20日起计算”、”工程验收合格于2014年12月27日交付使用......与此同时，涉案项目的结算资料提交给被告”。可见，中建八局已自认自2014年8月20日起就产生利息。

三、一审判决认定中伟公司对案涉工程享有优先受偿权正确

案涉工程已交付给中信香水湾公司，中信香水湾公司是案涉工程的权利主体，但中信香水湾公司没有对一审判决提出上诉，认可一审判决中伟公司对案涉工程享有优先受偿权的判决结果。中建八局自工程交付后，已不享有案涉工程的任何权益，无权对案涉工程优先受偿权提出上诉主张。故该判决结果应予以维持。

四、一审判决认定存在工程转包、不支持中建八局的管理费主张正确

中建八局与中信香水湾公司签订总承包合同后，与中伟公司签订施工合同由中伟公司负责施工案涉工程。中伟公司施工方式是包工包料，施工范围包土建、安装等全部工程内容。故中建八局将案涉工程交由中伟公司包工包料施工，显属转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，中建八局与中伟公司签订的施工合同无效。中建八局依无效合同主张管理费没有合法依据。综上，恳请二审法院驳回其上诉请求，维持一审判决。

中信香水湾公司述称，其对一审判决没有意见。

中伟公司向一审法院起诉请求：1.判令中建八局和中建八局海南分公司向中伟公司支付工程款40442389.64元及至付清全部工程款之日止的利息（利息按中国人民银行发布的一年期贷款利率计算，自2014年12月27日起算，暂算至起诉时2017年8月1日止的利息4892461.93元）；2.判令中信香水湾公司对中建八局和中建八局海南分公司应清偿的上述债务承担连带清偿责任；3.判令中伟公司对陵水中信香水湾项目的下列公寓楼和别墅工程享有优先受偿权：公寓楼：7#和8#楼；别墅：N8-7（D户型）、N8-8（D户型）、N8-9（D户型）、N8-10（D户型）、N8-11（D户型）、N8-12（D户型）、N8-13（D户型）；M1-15（A1户型）、M1-16（A1户型）、M1-17（A1户型）、M1-18（A1户型）；M2-1（C户型）、M2-2（C户型）、M2-3（C户型）、M2-5（C户型）、M2-6（C户型）、M2-7（C户型）、M2-8（C户型）、M2-9（C户型）、M2-10（C户型）、M2-11（C户型）；M3-1（A4户型）、M3-2（A1户型）、M3-3（A1户型）、M3-5（A1户型）、M3-6（A1户型）、M3-7（A1户型）、M3-8（A1户型）；M5-1（A1户型）、M5-2（A1户型）、M5-3（A1户型）、M5-5（A1户型）、M5-6（A1户型）；V2-7（E2户型）、V2-8（E2户型）、V2-9（E2户型）。

一审法院认定事实：2011年8月，中信香水湾公司作为发包人与中建八局海南分公司作为承包人签订一份《陵水中信香水湾项目Ⅰ标段施工总承包合同补充协议书》，约定中信香水湾公司将其开发的”陵水中信·香水湾项目Ⅰ标段”工程项目发包给中建八局海南分公司承包施工，采用总承包方式，承包范围为项目建筑主体结构及屋面工程施工；施工内容包括公寓和别墅，其中公寓建筑面积为74200平方米、别墅建筑面积为35410平方米，合同暂定价为189540000元，结算采用定额计价方式确定。2013年8月，中信香水湾公司又与中建八局海南分公司签订一份《陵水中信香水湾项目Ⅰ标段施工总承包合同补充协议（二）》，将双方原合同约定的合同总价款调整为210786000元，并约定：结算仍采用定额计价方式确定，其中2012年7月1日之后开工的单体工程按2011年《海南省房屋建筑与装饰工程定额》计价，之前开工的单体工程按2005年《海南省建筑工程综合定额》计价。

中建八局海南分公司以施工总承包方式承揽了上述施工项目后，将其中的部分施工项目分包给中伟公司承包施工，双方为此于2013年6月以中建八局海南分公司为甲方、中伟公司为乙方签订一份《陵水中信香水湾Ⅰ标段项目总承包之山体别墅及高层公寓楼工程土建、安装劳务施工合同》，约定的主要内容为：中伟公司承包施工的范围和施工内容为”陵水中信·香水湾项目Ⅰ标段”工程项目中的2#、3#、7#、8#高层公寓和38栋山体别墅、7栋平地别墅的土建、水电安装、内外墙涂料、屋面瓦及外墙装饰；分包方式为除合同另有说明外，中伟公司以实行包人工、包除甲供材料以外的材料、包水电、包机械设备、包工期、包质量、包临时设施费等承包方式完成施工内容；公寓按1600元∕平方米、别墅按2000元∕平方米，作为支付工程进度款依据；合同暂定价为2400万元，结算按定额计价方式确定，总包管理费、签证索赔按业主确定的结算造价优惠下浮9％；关于工程结算，由甲方名义负责与业主结算，在总包结算完成的前提下，甲方与乙方进行结算，结算完成后按总包合同同比付款进行支付，5％工程保修金第二年支付3％，第五年后支付完毕。2014年5月23日，中建八局与中伟公司签订《陵水中信香水湾Ⅰ标段项目总承包之山体别墅及高层公寓楼工程土建、安装劳务施工合同补充协议Ⅰ》，约定：由于原合同约定的钢筋、商品混凝土、塔吊、施工电梯等设备由甲方供应，现实际已经由乙方提供，乙方实际完成的工程造价较原合同有所提高，合同总价款调整为4900万元，最终以双方确认的结算确认函为准，本协议未作约定的，仍按原合同有关条款内容执行。2014年6月23日，中建八局与中伟公司又签订《陵水中信香水湾Ⅰ标段项目总承包之山体别墅及高层公寓楼工程土建、安装劳务施工合同补充协议Ⅱ》，约定：由于原合同14.1.1约定的钢筋、商品混凝土、塔吊、施工电梯等设备由甲方供应，现实际已经由乙方提供，乙方实际完成的工程造价较原合同有所提高，双方同意合同金额增加，别墅建筑面积约为10706.41平方米，原单价为2000元∕平方米，调整为2600元∕平方米，公寓按原合同执行，合同总价款调整为9600万元，增加的合同金额仅作为施工过程中进度款支付依据，最终以双方确认的结算确认函为准，本协议未作约定的，仍按原合同有关条款内容执行。之后，中建八局海南分公司又以项目部名义与中伟公司补签一份施工合同，将合同金额提高至10280万元，其他条款与双方签订的第一份合同约定的条款基本一致。

中建八局海南分公司与中伟公司于2013年6月正式签订第一份施工合同之前，中伟公司根据中建八局海南分公司的要求实际已经于2012年5月即进场施工，截至2014年4月中伟公司退场，中伟公司已经完成施工的建设项目为合同约定范围内的7#、8#公寓楼和33栋单体别墅项目;完工的别墅编号和户型为：N8-7（D户型）、N8-8（D户型）、N8-9（D户型）、N8-10（D户型）、N8-11（D户型）、N8-12（D户型）、N8-13（D户型）；M1-15（A1户型）、M1-16（A1户型）、M1-17（A1户型）、M1-18（A1户型）；M2-1（C户型）、M2-2（C户型）、M2-3（C户型）、M2-5（C户型）、M2-6（C户型）、M2-7（C户型）、M2-8（C户型）、M2-9（C户型）、M2-10（C户型）、M2-11（C户型）；M3-1（A4户型）、M3-2（A1户型）、M3-3（A1户型）、M3-5（A1户型）、M3-6（A1户型）、M3-7（A1户型）、M3-8（A1户型）；M5-1（A1户型）、M5-2（A1户型）、M5-3（A1户型）、M5-5（A1户型）、M5-6（A1户型）；另外三栋编号为V2-7（E2户型）、V2-8（E2户型）、V2-9（E2户型）别墅仅完成了基础施工。上述主体已完工工程于2014年12月27日经验收合格并已交付投入使用，其他未完工建设项目，因拆迁及施工难度原因，建设单位中信香水湾公司要求中伟公司停止施工，并已将未完工项目另行发包给其他施工单位承包施工，中伟公司目前已实际退出施工现场。施工过程中，至提起本诉讼之前，中建八局及中建八局海南分公司累计已向中伟公司支付工程款总额为73957727.8元。

因中信香水湾公司一直未与中建八局、中建八局海南分公司进行总包结算，中建八局、中建八局海南分公司亦一直未与中伟公司进行分包施工部分的结算。2014年11月，中建八局编制完成总承包工程的《工程竣工结算书》，并加盖公章后向建设单位中信香水湾公司报送。该结算书载明”中信·香水湾项目Ⅰ标段”已完工建筑面积为118229.17平方米、工程总造价为262240338.23元（包含主体检测费用、总包管理费、广发瑞元业务利息、奖励等10493272.80元）。该结算书载明的结算金额包含了中伟公司施工完工的部分，其中载明中伟公司承包施工范围中的7#、8#公寓楼和33栋单体别墅的总面积为51889.51平方米，造价为109142268.41元；其中包含的结算项目金额为：7#公寓楼造价19075366.81元、8#公寓楼造价49868825.01元、33栋别墅造价34365934.54元、室外管道工程造价896108.98元及中建八局诉讼中提交证据确认的中伟公司施工部分的总包配合费、质量奖励金、安全奖、签证款和其他费用计4558779.16元。该结算额当中未包含中伟公司施工的编号为V2-7（E2户型）、V2-8（E2户型）、V2-9（E2户型）三栋别墅的基础工程造价。2017年1月15日，中伟公司向中建八局海南分公司报送《分包工程结算书》，载明其分包工程结算金额为93585060.64元；该数额未包含V2-7（E2户型）、V2-8（E2户型）、V2-9（E2户型）三栋别墅的基础造价。但中建八局、中建八局海南分公司对中伟公司提交的结算书未给予答复。

另查明，2016年1月，中建八局、中建八局海南分公司就其与中信香水湾公司之间的总包工程款结算纠纷向海南省第一中级人民法院提起诉讼。经审理，以中建八局、中建八局海南分公司与中信香水湾公司之间尚未进行结算、主张工程结算款无依据为由，判决驳回了中建八局、中建八局海南分公司的诉讼请求。中建八局和中建八局海南分公司不服，向海南省高级人民法院提出上诉。该案在二审期间，经海南省高级人民法院主持调解，中建八局、中建八局海南分公司与中信香水湾公司达成结算协议，确认总包合同已经完工工程的工程结算总额为2.08亿元，其中，中信香水湾公司已经支付的工程款数额为158504328.66元，尚欠数额为49495671.34元。该确认结算金额中包含了中伟公司施工完工的部分。2017年3月1日，海南省高级人民法院作出（2017）琼民终69号《民事调解书》，确认了双方达成的结算协议。该结算协议达成后，至目前为止，中信香水湾公仅向中建八局海南分公司支付500万元，尚欠44495671.34元未付。因中建八局、中建八局海南分公司与中伟公司未对分包施工部分的工程造价达成结算协议而引起纠纷，中伟公司遂提起本诉讼。

另查明，庭审中，中伟公司与中建八局确认应从结算金额中扣减甲供材料款及其他应扣减费用共计2439142.19元。

另，庭审后，中伟公司书面提出变更诉讼请求，即请求将原诉讼请求的数额减少至32745398.42元，并撤回原第三项诉讼请求中”确认对V2-7（E2户型）、V2-8（E2户型）、V2-9（E2户型）三栋别墅的拍卖、变卖价款享有优先受偿权”的诉求。

另，中信香水湾公司在庭审中承认，其对中建八局、中建八局海南分公司将涉案工程转包给中伟公司是知情的。

一审法院认为，根据当事人的诉辩主张，本案需要解决的争议问题为：1.中伟公司与中建八局、中建八局海南分公司之间签订的施工合同及相关的补充协议是否有效？2.中伟公司与中建八局、中建八局海南分公司之间的分包工程结算款如何确定？3.中信香水湾公司应否在中建八局、中建八局海南分公司欠付中伟公司的工程款范围内承担连带责任？4.中伟公司请求确认对其施工的7#、8#公寓楼和33栋别墅项目拍卖、变卖价款享有优先受偿权是否有事实和法律依据？

1.关于中伟公司与中建八局、中建八局海南分公司之间签订的施工合同及相关的补充协议是否有效问题。经审查，中伟公司承包施工的工程来自总承包方中建八局海南分公司的分包，从中伟公司与中建八局海南分公司签订的分包施工合同及相关的补充协议约定的内容以及中伟公司实际承包施工的方式来看，中伟公司承包施工并已实际完工的7#、8#公寓楼及33栋单体别墅的建筑工程的基础、主体结构施工均由中伟公司施工完成。因此，中伟公司与中建八局之间签订的施工合同及相关补充协议名为分包、实际是建筑工程转包，亦不属劳务分包。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：”建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行施工”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。......”。中伟公司与中建八局海南分公司之间签订的施工合同及补充协议均违反了上述法律、司法解释的规定，依法应认定属于无效合同。

2.关于中伟公司与中建八局、中建八局海南分公司之间的分包工程结算款如何确定问题。根据合同相对性原理，本案审理的是实际施工人即中伟公司与承包人即中建八局、中建八局海南分公司之间的建设工程分包施工合同结算纠纷，由于中建八局、中建八局海南分公司至今未与中伟公司进行分包工程结算，因此，如何确定中建八局、中建八局海南分公司与中伟公司之间的分包工程结算数额是本案要解决的实质性争议。中建八局、中建八局海南分公司主张应以其与发包人、即中信香水湾公司之间的结算作为与中伟公司结算的依据，而中伟公司则主张以中建八局、中建八局海南分公司加盖公章、于2014年11月向发包人中信香水湾公司报送的《工程竣工结算书》作为确认中伟公司分包工程款的结算依据。经审查，中建八局、中建八局海南分公司与中信香水湾公司之间确认的总包结算价款当中虽然包含了中伟公司作为实际施工人施工部分的工程结算价款，但由于中伟公司并未参与该总包结算，有可能损害结算外当事人即中伟公司的利益，因此，中建八局、中建八局海南分公司与中信香水湾公司确认的总包结算不能对中伟公司产生法律效力；中建八局、中建八局海南分公司主张应以其与中信香水湾公司之间达成的结算协议作为与中伟公司进行结算的事实依据和法律依据不足，不予采纳。中建八局、中建八局海南分公司于2014年11月向中信香水湾公司报送《工程竣工结算书》中载明中伟公司施工完工部分的工程结算价款，体现了中建八局、中建八局海南分公司的真实意思表示，中建八局、中建八局海南分公司在该结算书上加盖公章的行为表明其认可中伟公司所完成的工程量及工程价款，且中伟公司亦认可该送审金额，故该送审金额可作为确认中伟公司分包施工部分的结算价款，但鉴于中伟公司于2017年1月向中建八局海南分公司报送的结算值为93585060.64元，该结算值在中建八局海南分公司向中信香水湾公司报送的结算值109142268.41元范围内，故可确认中伟公司实际承包施工的案涉工程结算值为93585060.64元。在庭审中，中伟公司和中建八局、中建八局海南分公司均认可中建八局、中建八局海南分公司实际已经支付给中伟公司的工程款数额为73957727.8元；另外，双方也确认应从结算价款中扣减甲供材料及其他费用计2439142.19元，故中建八局、中建八局海南分公司尚欠中伟公司的工程价款数额应为93585060.64元－73957727.8元－2439142.19元=17188190.65元。对中伟公司请求超出该数额的部分证据不足，不予支持。

关于合同约定的9％总包管理费是否应予扣减问题。中伟公司与中建八局海南分公司签订的案涉工程转包合同当中虽然约定有中建八局海南分公司按结算值的9％收取总包管理费，但转包合同被确认无效后，总包管理费收取的约定同样归于无效，且管理费的性质实质是转包案涉工程渔利费用，属违法所得，中建八局、中建八局海南分公司主张按照合同约定从应付工程价款当中扣减该比例费用，法律依据不足，不予支持。

关于中伟公司请求支付拖欠工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：”利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，中伟公司与中建八局、中建八局海南分公司之间对欠付工程款利息标准未作约定，故欠付工程款利息应按照中国人民银行发布的同期一年期流动资金贷款基准利率计息，自案涉工程实际交付日、即2014年12月27日起算计付至实际付清之日止。

3.关于中信香水湾公司应否在中建八局、中建八局海南分公司欠付中伟公司的工程款范围内承担连带责任问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：”连带责任，由法律规定或者当事人约定”。因此，承担连带责任必须有明确的合同约定或者法律规定，中伟公司请求与其没有直接合同关系的中信香水湾公司承担中建八局、中建八局海南分公司欠付其工程款的连带责任，既没有合同依据，也没有法律依据，故中伟公司该项诉求，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据查明的事实，发包人中信香水湾公司与总承包人中建八局、中建八局海南分公司达成结算协议后，至今仍拖欠中建八局、中建八局海南分公司四千多万元工程款未支付，故中信香水湾公司依法应在其欠付中建八局、中建八局海南分公司的工程款范围承担向实际施工人中伟公司支付工程款的责任。

4.关于中伟公司请求确认对其施工的7#、8#公寓楼和33栋别墅项目拍卖、变卖价款享有优先受偿权是否有事实和法律依据问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：”发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：”建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。据上述规定，施工承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限以建设工程实际竣工之日或者合同约定的竣工之日作为起算点，行使期限为六个月。本案中，根据查明的事实，尽管依照涉案施工合同约定的竣工时间点，中伟公司主张优先权已超过六个月期限，但鉴于合同双方对中伟公司已完工程一直未能达成结算协议，且未能达成结算协议并不是中伟公司的过错，如工程结算款数额尚未确定，即已认定施工人超过主张优先权的行使期限，显然与优先保障施工人基本利益这一立法目的相悖，故应从中伟公司起诉之日计算行使优先权的期限，故中建八局、中建八局海南分公司主张中伟公司行使优先权已超过六个月主张期限，缺乏事实和法律依据，不予采纳。中伟公司主张工程结算价款优先权，有充分的事实和法律依据，其该项诉求依法应予支持。但鉴于中伟公司承包施工的建设项目属于商品住宅，建设单位中信香水湾公司亦称该商品住宅项目已经部分出售，如已出售的房产，依法是不得对抗买受人的，因本案当事人均未举证证明尚未出售的房产数量和范围，故无法具体确认行使优先权的房产范围，只能确认中伟公司对其承包施工的7#、8#公寓楼和33栋别墅进行拍卖、变卖价款均享有优先受偿权，但不得对抗已购买了该商品住宅项目的实际买受人。

综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款的规定，判决：一、限中建八局、中建八局海南分公司于本判决生效之日起十日内向中伟公司支付工程款17188190.65元及利息（计息时间：自2014年12月27日起至实际付清之日止，按照中国人民银行公布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计息）；二、中信香水湾公司在欠付中建八局、中建八局海南分公司的工程款范围内对上述第一项判项中的给付事项向中伟公司承担责任；三、确认中伟公司对其承包施工的陵水中信香水湾项目中的7#、8#公寓楼及以下别墅、即N8-7（D户型）、N8-8（D户型）、N8-9（D户型）、N8-10（D户型）、N8-11（D户型）、N8-12（D户型）、N8-13（D户型）；M1-15（A1户型）、M1-16（A1户型）、M1-17（A1户型）、M1-18（A1户型）；M2-1（C户型）、M2-2（C户型）、M2-3（C户型）、M2-5（C户型）、M2-6（C户型）、M2-7（C户型）、M2-8（C户型）、M2-9（C户型）、M2-10（C户型）、M2-11（C户型）；M3-1（A4户型）、M3-2（A1户型）、M3-3（A1户型）、M3-5（A1户型）、M3-6（A1户型）、M3-7（A1户型）、M3-8（A1户型）；M5-1（A1户型）、M5-2（A1户型）、M5-3（A1户型）、M5-5（A1户型）、M5-6（A1户型）拍卖、变卖价款在欠付的17188190.65元工程款及利息范围内享有优先受偿权，但不得对抗其中的房产实际买受人；四、驳回中伟公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币244011.95元，由中伟公司负担129300.95元，由中建八局、中建八局海南分公司共同负担114711元。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的案件事实一致。

本院认为，根据双方的诉辩情况，本案的争议焦点为：1.中伟公司与中建八局、中建八局海南分公司之间签订的施工合同及相关的补充协议是否有效？2.中伟公司与中建八局、中建八局海南分公司之间的工程结算款如何确定及数额？3.中建八局、中建八局海南分公司是否应当支付工程款利息及数额？4.中伟公司是否对其施工的7#、8#公寓楼和33栋别墅项目拍卖、变卖价款享有优先受偿权。

关于中伟公司与中建八局、中建八局海南分公司之间签订的施工合同及相关的补充协议是否有效的问题。根据中伟公司与中建八局海南分公司签订的分包施工合同及相关的补充协议约定的内容以及中伟公司实际承包施工的方式，中伟公司承包施工并已实际完工的7#、8#公寓楼及33栋单体别墅的建筑工程的基础、主体结构施工均由中伟公司施工完成。因此，中伟公司与中建八局之间签订的施工合同及相关补充协议名为分包、实际是建筑工程转包，亦不属劳务分包。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：”建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行施工”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。......”。中伟公司与中建八局海南分公司之间签订的施工合同及补充协议均违反了上述法律、司法解释的规定，依法应认定属于无效合同。

关于中伟公司与中建八局、中建八局海南分公司之间的工程结算款如何确定及数额的问题。中建八局、中建八局海南分公司与中信香水湾公司之间确认的总包结算价款当中虽然包含了中伟公司作为实际施工人施工部分的工程结算价款，但由于中伟公司并未参与该总包结算，有可能损害结算外当事人即中伟公司的利益，因此，中建八局、中建八局海南分公司与中信香水湾公司确认的总包结算不能对中伟公司产生法律效力。中建八局、中建八局海南分公司于2014年11月向中信香水湾公司报送《工程竣工结算书》中载明中伟公司施工完工部分的工程结算价款，体现了中建八局、中建八局海南分公司的真实意思表示，中建八局、中建八局海南分公司在该结算书上加盖公章的行为表明其认可中伟公司所完成的工程量及工程价款，且中伟公司亦认可该送审金额，故该送审金额可作为确认中伟公司分包施工部分的结算价款，但鉴于中伟公司于2017年1月向中建八局海南分公司报送的结算值为93585060.64元，该结算值在中建八局海南分公司向中信香水湾公司报送的结算值109142268.41元范围内，故可确认中伟公司实际承包施工的案涉工程结算值为93585060.64元。中伟公司与中建八局海南分公司签订的案涉工程转包合同当中虽然约定有中建八局海南分公司按结算值的9％收取总包管理费，但转包合同被确认无效后，总包管理费收取的约定同样无效。中建八局、中建八局海南分公司主张按照合同约定从应付工程价款当中扣减该比例费用，法律依据不足，不予支持。中伟公司和中建八局、中建八局海南分公司均认可中建八局、中建八局海南分公司实际已经支付给中伟公司的工程款数额为73957727.8元；另外，双方也确认应从结算价款中扣减甲供材料及其他费用计2439142.19元，故中建八局、中建八局海南分公司尚欠中伟公司的工程价款数额应为93585060.64元－73957727.8元－2439142.19元=17188190.65元。

关于中建八局、中建八局海南分公司是否应当支付工程款利息及数额的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：”利息从应付工程价款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，中伟公司与中建八局、中建八局海南分公司之间对欠付工程款利息标准未作约定，故欠付工程款利息应按照中国人民银行发布的同期一年期流动资金贷款基准利率计息，自案涉工程实际交付日、即2014年12月27日起算计付至实际付清之日止。

关于中伟公司是否对其施工的7#、8#公寓楼和33栋别墅项目拍卖、变卖价款享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：”建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中，尽管依照涉案施工合同约定的竣工时间点，中伟公司主张优先权已超过六个月期限，但鉴于合同双方对中伟公司已完工程一直未能达成结算协议，且未能达成结算协议并不是中伟公司的过错，如工程结算款数额尚未确定，即已认定施工人超过主张优先权的行使期限，显然与优先保障施工人基本利益这一立法目的相悖，故应从中伟公司起诉之日计算行使优先权的期限。中伟公司主张工程结算价款优先权，有充分的事实和法律依据，依法应予支持。但鉴于中伟公司承包施工的建设项目属于商品住宅，建设单位中信香水湾公司亦称该商品住宅项目已经部分出售，如已出售的房产，依法是不得对抗买受人的，因本案当事人均未举证证明尚未出售的房产数量和范围，故无法具体确认行使优先权的房产范围，只能确认中伟公司对其承包施工的7#、8#公寓楼和33栋别墅进行拍卖、变卖价款均享有优先受偿权，但不得对抗已购买了该商品住宅项目的实际买受人。

综上所述，中建八局、中建八局海南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费124929.14元，由中国建筑第八工程局有限公司、中国建筑第八工程局有限公司海南分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　爽

审 判 员　　曲永生

审 判 员　　王　峻

二〇一八年四月二十三日

法官助理　　李文健

书 记 员　　陈恩华

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。