某某与某某、诸城市振兴建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）潍民一终字第68号

上诉人（原审被告）***，男，1962年4月17日生，汉族，个体。

委托代理人魏振功，山东国人律师事务所律师。

上诉人（原审原告）***，男，1977年12月20日生，汉族。

委托代理人冯子伦，山东子伦律师事务所律师。

原审被告诸城市振兴建筑工程有限公司。

法定代表人李方平，经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告诸城市振兴建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2013）诸民初字第596号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

经审理查明，2010年10月13日，***借用诸城市振兴建筑工程有限公司资质承包了诸城奥铃汽车厂涂装三车间排气筒施工工程，后***又将该工程转包给***，并订立工程承包合同一份，约定工程内容为主体工程、装饰工程、予埋件、爬梯、护栏、避雷针、外墙涂料；承包范围为包工包料；开工日期为2010年10月15日；竣工日期为2010年12月15日；价款计算标准为高每米按12250元计算，计46.55万元；付款方式为开工后十天付工程总价30%，主体完成付总价30%，验收合格付至合同总价90%，余额作为质量保证金，无质量问题满一年一次性付清。现涉案工程已交付使用，***尚欠***工程款46550元。

上述事实，有工程承包合同一份、企业信息、工程签证单以及当事人陈述等在案为证，足以认定。

原审法院认为，根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同无效。本案中，***借用诸城市振兴建筑工程有限公司签订的施工合同属无效合同，因此***与***签订的承包合同亦属无效合同。虽然双方签订的施工合同无效，但因***已实际施工，可以参照合同的约定支付相应的工程款。审理过程中，***主张该涉案工程已施工完毕，***不予认可，称外墙涂料未施工完毕，因该工程已交付使用，且***已支付了90%的工程款，结合合同约定的“验收合格付至合同总价90%”，可以确定涉案工程已经由***施工完毕。因此，***应当支付剩余10%的工程款，即46550元。关于***主张的其已经超付工程款的问题，因未提供付款凭证予以证明，对此不予采信。关于***主张的工程质量问题，***主张在出现质量问题后曾联系过***，但***对此不予认可，且***未提供联系过***的相关证据，对***的该辩解意见不予采信。综上，***应当支付***工程款46550元。关于***主张的利息问题，因双方就工程款事宜存在争议，工程款的支付应当确定为本案判决生效之日，利息应当自工程款支付的期限届满之日起计算，***要求支付自2011年12月16日至2013年6月3日利息的请求不能成立，不予支持。另外，***明知***借用诸城市振兴建筑工程有限公司的资质承包工程仍与其签订承包合同，且已经支付的工程款均由***支付，基于合同的相对性原则，***要求诸城市振兴建筑工程有限公司偿付工程款，依据不足，不予支持。诸城市振兴建筑工程有限公司经依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对自己民事抗辩权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、***支付***工程款46550元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1064元，减半收取532元，由***负担50元，由***负担482元。

上诉人***不服原审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人***没有提供履行合同情况的工程量签证单，不能证明其已经履行了合同。原审法院在没有证据证明***已经完成工程量的情况下，仅依据其单方制作的工程结算单，以及双方认可的已达到总工程款百分之九十的付款情况，就推定“***已将工程施工完毕”是错误的。超付工程款是因为***答应只有在提前预支工程款的情况下才能多找民工按期完工，而***骗取上诉人超过合同进度的工程款后，没有安排施工，上诉人与***无法取得联系的情况下，迫不得已找第三方施工修复质量问题及完成剩余工程量，并导致工程拖期。2、***没有证据证明完成了全部工程，其应当提交竣工验收手续和上诉人认可的完成的工程量依据，原审法院没有正确分配举证责任，反而让上诉人提供相关证据，违背了“谁主张、谁举证”的原则，导致判决错误。综上，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。

被上诉人***答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原审被告诸城市振兴建筑工程有限公司未提交书面答辩意见。

本院认为，***借用诸城市振兴建筑工程有限公司资质承揽了诸城奥铃汽车厂涂装三车间排气筒工程，***将该工程发包给***施工，***负有向***支付相应工程款的义务，对此当事人均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是***是否应当支付***剩余工程款46550元的问题。***主张其已经将工程全部施工完毕，按照合同约定应当支付剩余工程款；***则主张***未施工完毕的情况下中途退场，由第三方完成了剩余工程量，因此不应当支付***剩余工程款。根据合同约定的付款方式：开工后十天付工程总价的30%，主体完成付总价的30%，验收合格付至合同总价的90%，余额作为质量保证金，无质量问题满一年一次性付清。***与***均认可已付款90%，应当认定涉案工程已经施工完毕。***主张找第三方施工修复质量问题及完成剩余工程量，***对此不予认可，***亦未提供充分证据予以证明，对此本院不予支持。上诉人***主张工程存在质量问题，但未提供证据予以证明，且涉案工程已经超过一年的质保期，故原审判决***支付剩余工程款并无不当。上诉人***主张不应当支付剩余工程款的理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1064元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　朱奉纲

代理审判员　　崔福涛

代理审判员　　李金桦

二〇一四年一月十日

书　记　员　　肖维克