某某、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁07民终9635号 上诉人（原审被告）：***，男，1957年9月9日出生，汉族，住山东省**市辛兴镇东花园村50号。 委托诉讼代理人：***，山东求是和信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年12月27日出生，汉族，住山东省**市辛兴镇东***村45号。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 原审被告：***，男，1966年2月4日出生，汉族，住山东省**市辛兴镇东花园村107号。 委托诉讼代理人：***，**倡诚法律服务所法律工作者。 原审被告：**市振兴建筑工程有限公司，住所地山东省**市辛兴镇驻地。 法定代表人：***，董事长。 上诉人***因与被上诉人***及原审被告***、**市振兴建筑工程有限公司（以下简称振兴公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省**市人民法院（2022）鲁0782民初2583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人**、原审被告***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告振兴公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费、一审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定“上诉人应按约定向被上诉人支付劳务费”，属于事实认定不清、适用法律错误、程序违法。被上诉人在明知上诉人与一审***系合伙关系的情况下，在既没有上诉人的授权又没有上诉人的同意或追认下，与***签订建筑工程分包合同，该合同仅属于其与***之间的意思表示，与上诉人无关，依据合同相对性原则，上诉人不应承担合同义务；即便合同对上诉人发生约束力，但该合同属于建设工程合同范畴，被上诉人为个人，并无相关资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；认定无效”之规定，案涉合同应为无效合同，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，即便上诉人应支付被上诉人劳务费，也应是参照合同折价补偿，而非按照合同全额支付；而且，对于合同是否有效，法院应主动审查，本案中，一审法院并未对案涉合同是否有效进行审查而直接认定上诉人应按约定向被上诉人支付劳务费，显属程序违法。二、一审法院对诉讼时效的认定属认定事实不清。一审法院认定上诉人应按约定向被上诉人支付劳务费，但案涉合同中明确约定“付款方式：主体：基础25万元，附房25万元，一层25万元，二层20万元，三层以上每层10万元。装饰：外墙完成付15万元。内墙完成付20万元，屋面完成付10万元，内墙面砖完成付15万元，地面完成付10万元，竣工验收后付至造价的95%。留5%为保修金，保修金两年内付清。”案涉工程早已于2012年9月份施工完毕，被上诉人于2013年1月22日收取最后一笔劳务费后，再无向上诉人主张权利，而且被上诉人提供的录音证据，根本不能证明当事人的身份，而且录音时间为2021年11月16日，被上诉人的主张显然已经超出诉讼时效。三、一审法院对支付款项金额的认定错误。1、对于被上诉人出具的2014年1月22日欠条，被上诉人予以认可是欠***的预制件货款，***亦予以认可并同意抵销，依据《中华人民共和国民法典》第五百六十八条“当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”之规定，本案中双方均系互负金钱债务，不存在不能抵销的情形，上诉人主张抵销符合法律规定，一审法院以并非同一法律关系为由不予抵销显属适用法律错误。2、对于上诉人主张的代付***的50000人工费，被上诉人在诉讼时的款项统计明细及庭审时已明确认可，其只是主张与其在2012年9月26日向上诉人出具的支到条的款项是同一笔款项，但并没有提供证据证明，而且对2012年9月26日出具的支到条，被上诉人亦予以认可，一审法院在被上诉人没有证据证明上述两笔款项系同一笔款项的情况下，以被上诉人未认可代付***的50000人工费为由不支持上诉人的主张，显属认定事实错误。3、对于抵顶房屋的金额认定，被上诉人提交的合同中有明确的置业计划书，置业计划书中明确了各项配套费，因此抵顶房屋的金额应包含各项配套费；对抵顶房屋的款项，应按照具体的实际面积计算，抵顶的劳务费应为1715113.40元，即便不按实际面积计算，按照一审法院认为应按照未更改的合同认定，那么按照未更改合同中面积与单价的合计，六套房屋亦应为1627899.20元，而非一审法院认定的1559136元，对此，一审法院认定的事实错误。四、一审法院对工期的认定错误，按照合同约定，工期为2011年7月10日至2012年6月30日，但直至2012年9月26日被上诉人方施工完毕，上述事实有上诉人提交的被上诉人于2012年9月26日签字的支到条及被上诉人提交的工资支付表予以证明；按照合同约定每拖一天罚款3000元，被上诉人应支付违约金264000元，应从劳务费中扣除。 ***辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。一、一审庭审过程中，上诉人已经自认案涉工程系其与***及另一案外人***三人合伙承包的工程，合同虽系原审被告***与被上诉人签订，但实际由上诉人在被上诉人施工期间按照合同约定的工程进度向被上诉人支付费用，故上诉人虽未在前述合同中一起签字，但其付款的行为已经默许认可了前述合同。故其称与其无关，不应承担支付义务的主张与事实不符。二、案涉合同纠纷系原审被告***与被上诉人签订，系双方真实意思表示，故合同属有效合同，另上诉人之后亦按合同约定履行了付款义务，该行为应认定系其认可合同有效的真实意思表示。被上诉人按照合同约定提供了劳务，则被上诉人理应履行约定的支付义务。三、被上诉人在施工结束后，多次不间断的向上诉人及原审被告催款，但两人均以各种理由拖延推诿，在被上诉人一审时提交的与***的通话录音中也能看出其与***、***之前就多次沟通过欠付款项的问题，且上诉人以各种理由不与被上诉人对账，并据此不支付被上诉人剩余的费用。故本案被上诉人的请求并未超过诉讼时效。四、关于上诉人主张的代付***人工费的5万元，因该材料上并没有被上诉人签字，而在一审被上诉人提交的录音中也**过“弄一块，弄一块做个数据捋一捋，之前都打着单子。不管什么这些都打着单子，我都有签字。”故被上诉人对该材料不予认可，另上诉人主张的代付***的5万元在被上诉人提交的明细中已经列明，已经属于被上诉人支付的款项，不应在未支付的款项中再行扣除。五、关于抵顶金额，因上诉人与被上诉人提交的房屋抵顶材料均有部分修改，而被上诉人之所以修改是因为其将抵顶房屋再行出售给第三方时对面积及价款另行约定所做的修改，修改的字迹颜色完全明显区别于原材料上的复写内容（被上诉人提交的材料均为用复写纸复写的内容），被上诉人虽做过修改，但仍能清晰看出修改前复写纸复写内容，该复写内容才是上诉人、原审被告***与被上诉人的真实约定。关于上诉人提交材料中修改的内容与被上诉人材料中复写的内容不一致的部分，均为上诉人之后自行修改，应以被上诉人材料中所载的复写内容为准。六、关于工期认定部分，支到条及工资支付表均有滞后支付的情形，并不能证明被上诉人有延误工期的情形。另从常理推断，如被上诉人存在延误情形，上诉人不可能在工程完工后从未向被上诉人主张过其主张的罚款。这在一审中被上诉人与原审被告***的通话录音中也从未提及过延误工期罚款等内容。退一万步讲，即便存在工期延误情形，上诉人的该项主张也已过诉讼时效。综上，上诉人的各项上诉主张均无事实及法律依据，恳请依法驳回上诉。 ***述称，一审认定事实错误。1、案涉合同系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效合同。2、被上诉人***所述均已超出诉讼时效。被上诉人***提交的电话录音中，被上诉人也认可案涉款项与***无关，且该电话录音的时间也可以证明被上诉人***所诉已超出诉讼时效。3、被上诉人***所提供的欠条是其欠***的建筑材料款项，应在案涉工程款项中予以抵顶。4、案涉工程完工后，被上诉人***未按合同约定交付；被上诉人***提交的2013年支付***人工费5万元的证据也可以证明，2013年被上诉人***就案涉工程的施工项目并未完工，根据合同约定，被上诉人***应承担违约责任。5、***支付被上诉人***1470460元，根据案涉合同第九项的约定，被上诉人***在收到该款项后应发放给施工人员工资，由施工人员签订工资表后，被上诉人***再将工资表上报***存档，故该笔费用应在案涉工程款中予以抵销。6、因***未中标，案涉工程系上诉人***取得的中标项目，被上诉人***在其提供的电话录音中也自认知情该情况，且被上诉人***在知情的情况下，继续与上诉人***就案涉工程进行施工合作，对于上诉人***与被上诉人***之间支付的费用以及房屋抵顶数额，我方均不知情，请求法院依法审查。 振兴公司未**意见。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令***、***、振兴公司支付劳务欠款258844元及利息（以258844元为基数，自起诉之日起至欠款全部结清日止，按照全国银行业间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；2.判令***、***、振兴公司恢复附房一间的原貌；3.本案诉讼费由***、***、振兴公司承担。 一审法院认定事实：2011年7月2日，***作为乙方与***作为甲方签订《建筑工程分包合同》，合同约定***分包位于**市辛兴社区滨河**7号、8号、9号住宅楼的工程，分包内容：1、土建人工费自土方开挖至竣工交付（屋面防水、三小间防水、楼梯扶手、内外墙涂料，室外配套除外）。2、大中小型等全部机械及用电设备、工具。3、工程所使用的周转材料包括钉子、绑扎丝、铁丝。4、施工员、防线员、吊车工、工地维修电工等；工期自2011年7月10日至2012年6月30日，每拖一天罚款3000元，因不可抗拒的误工工期顺延；工程造价：7#楼1350480元、8#楼1024080元、9#楼1024080元、水电暖等269340元；付款方式：7#楼、8#楼、9#楼合并计算，主体：基础25万元，附房25万元，一层25万元，二层20万元，三层以上每层10万元；装饰：外墙完成付15万元，内墙完成付20万元，屋面完成付10万元，内墙面砖完成付15万元，地面完成付10万元，竣工验收后付至造价的95%，留5%为保修金，保修金两年内付清。合同还对双方的责任和要求作出约定。 ***主张已按合同约定履行完施工义务并将工程交付给***，***对此不认可，并称***施工的工程存在质量问题，未通过竣工验收不能办理备案，为此重新鉴定，支出鉴定费41445.6元，并要求在总劳务费中扣除，提交了鉴定费收款收据、技术服务合同、照片等证据，***、***均主张***存在工期延误的情形。***对***、***主张不认可，提交照片证明已完工并交付使用。***认可案涉工程经其重新修复经委托重新检测后为合格，但未提交重新修复的证据。 ***主张***向其支付案涉款项共计1850000元，***主张其向***支付款项为1925000元，除已确认有***签名的总计款项1850000元14份支款单外，提交了***本人书写证明一份，内容为“***支款5万元正伍万元正付***人工费2013年1.22号”，另提交欠条一份，该欠条载明“今欠到现金贰万伍仟元整（25000.00元）***2014年1月22号”，其中2014年中的“4”有涂改。***对2013年1月22号的***书写的证明不认可，称该证明无***签名，且该笔款项已记录在***单方制作的现金明细中，该款与2012年9月26日的支款单中的50000元是同一笔款项；对于2014年1月22日的欠条，***主张系向***购买预制件的所欠货款，不同意在本案劳务费中予以抵扣，***对该欠款系所欠货款认可，并同意在本案劳务费中抵扣。 ***主张***、***用六套房屋抵顶劳务费共计1559136元，***辩称其对抵顶事宜不知情，只是经办人，***对抵顶事宜认可，但对抵顶数额不认可。***提交了六套房屋的购房协议原件，六套房屋购房协议的甲方经办人系***、乙方系***，虽甲方标注为**市常兴房地产开发有限公司，但公司并未加盖公章。***亦提交了六套房屋的购房协议原件。关于滨河**8号楼东单元一楼东户的购房协议，***将其中的附房号，面积、单价、共计款项等均进行了更改，***、***对***更改的事项均不认可，***提交的该房屋购房协议的附房号、面积、单价、共计款项也有更改，***亦不认可更改事项，经核实，***、***双方提交的购房协议最初约定为建筑面积93㎡，单价2280元/㎡，计202740元，附房①、送号，面积30.28㎡，单价2280元/㎡，计65404.8元，共计268144.8元；关于滨河**8号楼东单元二楼东户的购房协议，***未对其进行更改，***提交的购房协议将其共计款项进行了更改，***对其更改款项不认可，经核实，***、***双方提交的购房协议最初约定为建筑面积93㎡，单价2380元/㎡，计212040元，附房②号，面积25.49㎡，单价2180元/㎡，计55058.4元，共计267098.4元；关于滨河**8号楼东单元三楼东户的购房协议，***将其中的附房号，面积、单价、共计款项等均进行了更改，***对***更改的事项均不认可，***提交的该房屋购房协议的附房号、面积、单价、共计款项也有更改，***亦不认可更改事项，经核实，***、***双方提交的购房协议最初约定为建筑面积93㎡，单价2480元/㎡，计221340元，附房号，面积14.50㎡，单价1800元/㎡，计25810元，共计247150元；关于滨河**8号楼东单元四楼东户的购房协议，***将其中的附房号，面积、单价、共计款项等均进行了更改，***对***更改的事项均不认可，***提交的该房屋购房协议的附房号、面积、共计款项也有更改，***亦不认可更改事项，经核实，***、***双方提交的购房协议最初约定为建筑面积93㎡，单价2380元/㎡，计212040元，附房，面积8.71㎡，单价1800元/㎡，计15503.8元，共计227543.8元；关于滨河**8号楼东单元五楼东户的购房协议，***将其中的附房号，面积等均进行了更改，***对***更改的事项均不认可，***提交的该房屋购房协议的附房号、共计款项也有更改，***亦不认可更改事项，经核实，***、***双方提交的购房协议最初约定为建筑面积93㎡，单价2280元/㎡，计202740元，附房，面积11.62㎡，单价1800元/㎡，计20683.6元，共计223423.6元；关于滨河**8号楼中单元二楼的购房协议，***未对其进行更改，***提交的购房协议将其共计款项进行了更改，***对其更改款项不认可经核实，***、***双方提交的购房协议最初约定为建筑面积122㎡，单价2380元/㎡，计275720元，附房未标号，面积23.175㎡，单价2280元/㎡，计50058元，共计325778元。***主张关于六套房屋的配套费不属于抵顶的劳务费，***要求将六套房屋的配套费作为抵顶的劳务费，双方对此均未提交证据证明。***提交的六套房屋的置业计划书虽标注天然气、暖气、入户门、太阳能、外墙保温价款，该计划书只有***签名。***主张六套房屋的实际面积与购房协议的面积不一致，应以实际面积计算房屋抵顶的价款，但***未提交证据证明双方对此进行了重新约定。 ***主张已为***工人支付人工费1470460元，提交工资表一宗，该宗工资表未标明日期、未有制表人、会计、负责人等签名，***对***提交的证据不认可，称工资表为应付上级检查而制作的，并非实际给工人发放工资，主张工人工资由***发放，提交了承诺书、工人支款单据予以证明。 诉讼中，***主张***、***借用振兴公司的资质将工程转包给***，***是实际承建人，上述主张，***未提交证据证明。***对其与***借用振兴公司资质不认可，并主张已退回合伙，不承担责任。*****是其将项目的劳务部分分包给了***，***、***与案外人***借用振兴公司资质承揽的**市常兴房地产开发有限公司案涉工程，亦未提交证据证明。***要求***、***共同承担偿付义务，不要求振兴公司承担偿付义务。 一审法院认为，劳务合同的当事人应当按照合同约定行使权利和履行义务，提供劳务的一方按照约定提供劳务的，接受劳务的一方应当按照约定支付劳务报酬。本案***与***于2011年7月2日签订的关于案涉工程滨河**7#8#9#的《建筑工程分包合同》，***已按约履行了施工义务，***亦按合同约定实际履行了部分付款义务，***虽主张***施工的工程存在质量问题和工期延误问题并要求***承担违约金，因提交的证据不足以证明其主张，案涉工程已交付，***应按约定向***支付劳务费。 关于***、***、振兴公司承担责任的问题，***主张***、***借用振兴公司的资质将案涉工程转包给***，要求***、***偿付劳务费，***虽主张已退出合伙，但未提交证据证明，因其与***签订了分包合同，并作为抵顶房屋的经办人，***对案涉劳务费应承担偿付义务。***称其与***等人借用振兴公司资质承揽**市常兴房地产开发有限公司案涉工程，并将工程分包给***，其虽未在分包合同中签字，但已向***实际履行了部分付款义务，并认可以房抵顶劳务费的事实，故***应承担连带偿付劳务费的义务。诉讼中，***不要求振兴公司承担责任，且***、***、***均未提交证据证明***、***系借用振兴公司的资质，故振兴公司在本案中不承担责任。 关于诉讼时效问题，因***、***、***双方均未对案涉工程劳务费进行明确结算，***提交了录音证据证明其向***、***主张过权利，故本案不存在超过诉讼时效的问题，对***、***对此的辩解，一审法院不予采信。 关于***主张已为***工人支付人工费1470460元，因其提交的工资表存在瑕疵，且未进一步提交证据证明已实际将上述款项向工人支付，故对***的该项主张，一审法院不予采信。 关于***要求***、***支付劳务费的数额，因***、***对***已付1850000元劳务费的事实无异议，一审法院予以确认。对于***主张***给其出具的2014年1月22号欠条25000元，因***与***在庭审中均认可该系***购买***预计件所欠款项，***虽同意在本案中将其扣除，但***不同意；***虽主张该款项系给***支出的劳务费，但未提交证据证明，故该欠款25000元与本案不是同一法律关系，***可另行主张权利。对于***主张要求扣除向***支付代付***的人工费50000元，因***提交的证据并未有***的签名，***亦不予认可，故一审法院对***的该项主张不予支持。对于***主张要求在劳务费中扣除鉴定费41445.6元，因该费用在合同中未约定，其该项主张无法律依据，一审法院不予支持。对于***主张***以六套房屋抵顶劳务费共计款项1559136元，***对数额不认可，并称应按其提供的购房协议更改事项、实际面积加配套费来计算，因***提供的购房协议内容进行了部分更改，***提供的购房协议内容亦进行了部分更改，双方对对方各自更改内容均不认可，故一审法院依据***、***共同签订的购房协议最初确定的价格、面积来确认抵顶的劳务费，经审查，六套房屋约定价款总计为1559138.6元。分包合同确定的总价款为3667980元，扣除***已付1850000元劳务费、扣除房屋抵顶款项1559138.6元，***尚欠***劳务费共计258841.4元。***、***对上述劳务费承担连带偿付义务。关于***主张自起诉之日起至欠款全部结清日止，按照全国银行业间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息，因***、***逾期付款造成了资金占用的损失，故***主张利息，符合法律规定，但应以尚欠劳务费258841.4元为基数。 关于***主张***未向其交付8号楼1楼东户相关附房的主张，因未提交充分证据证明，对其要求恢复附房一间的原貌的诉讼请求，一审法院不予支持。 振兴公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应抗辩权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定，缺席判决如下：一、***、***连带偿付***劳务费258841.4元及利息（以尚欠款项为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算自起诉之日起至款项全部还清之日止），于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5182元，减半收取2591元，由***负担1元，***、***负担2590元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 庭审中，上诉人*****称其与原审被告***在案涉工程中为合伙关系。 本院二审查明的其他事实与原审法院认定一致，予以确认。 本院认为，二审各方争议的焦点问题有二：1、上诉人***应否向被上诉人***支付劳务费及具体数额；2、本案是否已经超过诉讼时效。 关于***应否支付***劳务费的问题。***主张案涉合同为***与***签订，与其无关，且即便对其有约束力，根据相关法律规定案涉合同亦为无效合同，其不应按照合同约定支付***劳务费用。但无论在一审还是二审庭审中，***均述称其与***为合伙关系且二人共同承包案涉工程；根据一审查明的事实，***亦已向***支付过部分劳务费，加之本案为劳务合同纠纷而非建设工程施工合同纠纷，并不适用***所主张的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，故***之主张不能成立，本院不予支持。 关于***欠付***劳务费数额的问题。首先，***主张***于2014年1月22日出具的欠条上所载的预制件货款应当在本案中予以抵销，但该货款与本案所涉劳务费并非同一性质的债务，且不属于同一法律关系，故对于其主张本院不予支持，***可另行主张。其次，***主张其代付***的50000元人工费应在本案其应支付的劳务费中予以扣除，但其并未提交充分、有效证据证明该笔款项与***于2012年9月26日出具的支到条上所载的“人工费50000元”非同一笔款项，故对于其主张本院不予支持。再次，***主张抵顶房屋的金额应按实际面积计算，但其并未提交充分、有效证据证明该批抵顶的房屋的实际面积；因其与***于一审中提交的关于抵顶房屋的合同均有所改动，故一审法院综合二人提交的合同认定该批房屋所抵顶劳务费金额为1559138.6元并无不当。最后，***主张***未按合同约定时间交工，应支付违约金264000元，且应从案涉劳务费中扣除。但其并未提交证据证明***施工完毕的时间为2012年9月26日，亦未提交相关证据证明其在案涉合同约定的施工日期结束后向***主张过违约金，且其在约定的工期结束后向***支付了部分人工费，与常理不符，故本院不予支持。综前所述，一审法院综合在案证据，认定分包合同确定的总价款为3667980元，扣除***已付的1850000元劳务费、扣除房屋抵顶款项1559138.6元，***、***欠付***的劳务费为258841.4元并无不当，本院予以维持。 关于本案诉讼时效的问题。***主张案涉工程早已施工完毕，且***于一审中提交的录音证据无法证明当事人的身份，故本案已过诉讼时效。但***在一审质证时称“对于电话录音，通话对象及时间没有异议”，由此可以确认录音的真实性及其为通话对象的事实；且本案中双方一直未对案涉劳务费进行结算，加之***提交了录音证据证明其曾向***主张过权利，故一审法院认定本案不存在超过诉讼时效的问题并无不当；***之主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5183元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　马淑华 审 判 员　丁　岩 审 判 员　*** 二〇二二年十一月二十八日 法官助理　袁　铭 书 记 员　***