广州市某某装饰工程有限公司、广州市力诚建筑劳务有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤01民终10191号 上诉人（原审被告）：广州市**装饰工程有限公司，住所地广东省广州市天河区天河北路侨林街43号2602房。 法定代表人：***，职务：经理。 委托诉讼代理人：***，广东粤通律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广州市力诚建筑劳务有限公司，住所地广东省广州市越秀区越华路**里14、16号首层。 法定代表人：***，职务：董事长。 委托诉讼代理人：***，广东粤通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**得，男，1974年10月2日出生，汉族，住广东省汕头市濠江区。 委托诉讼代理人：黄娟，广东厚载律师事务所律师。 原审被告：广州市房屋开发建设有限公司，住所地广东省广州市越秀区广卫路15号之一。 法定代表人：***，职务：董事长。 上诉人广州市**装饰工程有限公司（以下简称**公司）、广州市力诚建筑劳务有限公司（以下简称力诚公司）因与被上诉人**得、原审被告广州市房屋开发建设有限公司（以下简称开发公司）劳动争议一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初16361号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年6月3日公开开庭审理了本案。上诉人**公司的委托诉讼代理人***、力诚公司的委托诉讼代理人***、被上诉人**得的委托诉讼代理人黄娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **得在一审的诉讼请求：1.**公司、力诚公司支付给**得2019年2月1日至2020年2月9日期间拖欠的工资206367.43元；2.**公司、力诚公司支付给**得违法解除劳动关系的赔偿金82640.67元（27546.89元×1.5个月×2）；3.**公司、力诚公司支付给**得在职期间垫付的费用20000元和公证费用1200元；4.开发公司对**公司、力诚公司应当支付给**得拖欠的工资、赔偿金承担连带责任。 一审法院判决如下：一、本判决生效之日起十日内，广州市**装饰工程有限公司、广州市力诚建筑劳务有限公司向**得支付工资165219.38元；二、本判决生效之日起十日内，广州市**装饰工程有限公司、广州市力诚建筑劳务有限公司向**得支付经济补偿金37500元；三、驳回**得其他的诉讼请求。案件受理费10元，由广州市**装饰工程有限公司、广州市力诚建筑劳务有限公司负担。 判后，**公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，并驳回**得的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由**得承担。事实与理由：一、力诚公司于2018年10月1日与**得签订《劳动合同》，***公司已通过其公司账户及公司财务***逐月向**得进行转账支付工资，这足以证实力诚公司与**得存在劳动合同关系。**公司的公司账户从未与**得发生过任何的转账记录，也可以在一定程度上证明**公司和**得不存在事实劳动合同关系。二、一审法院仅凭**公司股东柯坤良两次向**得转账及**得与柯坤良之间的聊天记录，认定柯坤良代表**公司向**得支付工资，认定事实错误。据**得所提供的证据显示，**得与柯坤良之间所发生的转账仅有两笔，分别发生在2018年底和2019年初，且两次转账金额各有不同，没有持续性，不符合公司发放工资呈现的持续和相对固定的特性。而且，**得与**公司股东柯坤良因参与案涉项目施工而在工作中互相认识，其私人之间因经济往来而发生转账，是一种正常社交现象。**得主**坤良与其之间的转账款项是**公司支付给**得的工资，除了两笔转账记录之外并没有其他证据予以佐证。**公司没有举证证实柯坤良转账给**得上述款项性质的法定义务，一审法院错误将该举证责任强加于**公司，不符合证据规则。在柯坤良转账款项的性质无法确定且**得没有其他证据证实转账款项属于工资的情况下，依法不应认定柯坤良的转账款项是**公司支付给**得的工资。而且，柯坤良与**得之间的聊天记录，也不足以证实**得与**公司存在事实劳动关系。三、一审法院依据**得与**公司主要人员的微信聊天记录而认定**得接受**公司的管理，与客观事实不符，认定事实错误。在建筑工程领域，一个工程项目参与施工的单位与人员众多，**公司与力诚公司共同参与广东交通科研基地项目施工，为了提高效率，方便联系，使项目得以顺利推进，**公司***公司参与案涉项目人员通过微信组建广交科研项目资产管理群，**公司与力诚公司参与项目的人员得以相互认识。其中，**公司参与项目的管理人员主要包括***、柯坤良和**，力诚公司参与项目的人员主要包括力诚公司财务***、**得。作为各自独立的法人组织主体，**公司与力诚公司的法定代表人、股东、主要成员都不同，两家公司并不存在人员混同的情形。在案涉项目工程中，对已完成的工程量按进度进行核实确认，由**公司*****公司财务***进行对接，并不意味着**公司的财务与力诚公司的财务存在混同的情形，两家公司之间的财产和结算账户相互独立。根据**得与力诚公司签订的劳动合同可以看出，**得需要以完成一定的工作为期限并以该岗位工种工序完成为标志，除了基本工资是3000元/月之外，另外还有绩效加奖金。**得参与涉案项目的运作和管理，其在力诚公司的绩效和奖金待遇均要以其在项目上的工作成果为依据，***作为**公司项目的负责人，主要负责项目上的统筹推进管理，**得个人认为力诚公司的财务将其工资算错而找***核实，是因为***在该项目上是主要负责人，有一定的话语权，***因此让其与参与项目上的**和***进行联系。在涉案项目上，**公司与力诚公司需要相互协调配合，**得作为力诚公司的管理人员，其有义务有责任配合协助***完成项目的工作，并不意味着**得是在接受**公司的管理，更不意味着与**公司存在劳动合同关系。因此，一审法院将**得错误认定为接受**公司的管理，**公司与力诚公司存在混合用工，与实际情况不符。 力诚公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回**得的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由**得负担。事实与理由：一、关于**得与力诚公司、**公司的劳动关系问题。**得与力诚公司签订的劳动合同，足以证明**得与力诚公司存在劳动合同关系，即**得的用工主体明确。力诚公司与**公司不是一套人马两块招牌的关联企业，对**得不存在混同用工情形。一审法院认定事实错误。力诚公司与**公司都是各自独立的法人企业，两家公司的法定代表人、股东、高级管理人员不同，两家公司在人员上不混同。力诚公司与**公司的经营地址不同，经营范围不重合，两家公司的业务和财产不混同，各自独立。力诚公司与**公司在公司财务方面也没有共用结算账户。力诚公司通过自己的银行账户向**得支付其劳动报酬，从来没有使用过**公司的银行账户对外结算和汇款。**公司也从来没有使用过力诚公司的银行账户对外结算和汇款。**得的用工主体是力诚公司，双方所签订的劳动合同足以证明。众所周知，一个工程项目涉及的人员与施工单位众多，彼此为了工作联系方便而互加微信或者进入项目工作群。本案中，**得和***作为力诚公司的工作人员进入**公司为方便项目工程的工作联系而拉建的微信群，不能因此认定**得和***与**公司存在劳动合同关系或者用工关系。自始至终，**得在案涉项目工程中从事的是一份工作，而不是两份工作。事实上，**得只是与力诚公司存在劳动合同关系，是其误认为与**公司之间存在劳动合同关系，**得提交的起诉状及仲裁申请书可以佐证其主张。二、关于**得的工资拖欠问题。一审法院的认定与事实不符。**得的工资组成是基本工资+绩效工资，每月基本工资是3000元，力诚公司已经足额支付了**得所有劳动报酬，不存在任何拖欠问题。一审法院无视**得与力诚公司存在书面劳动合同、每月基本工资为3000元及力诚公司足额支付其劳动报酬的事实，无视**得是***公司处领取了433100元案涉项目工程费用，并没有从**公司领取分文案涉项目工程费用的事实，在没有其他证据佐证的情况下，仅仅根据**得与**周会计微信记录主观推定**得的每月工资总额为25000元，**公司未足额支付**得2019年2月1日至2020年2月9日的工资，既违背客观事实，又不符合日常生活经验法则。案涉项目工程自始至终，**公司没有向**得支付过一分钱劳动报酬，因为双方不存在劳动合同关系。**得将柯坤良与其之间的往来款认定是**公司向其支付的劳动报酬，没有任何事实依据和法律依据。**得提起本案的诉讼目的，不排除是为了将其***公司处领取而未用完的巨额公款合法化。三、关于**得的赔偿金问题。力诚公司没有违法解除**得的劳动合同关系，不需要给付**得赔偿金。一审法院在**得自动离职且没有请求支付经济补偿金的情况下，认为“**公司与力诚公司应向**得支付经济补偿金37500元（1.5×25000）”，没有法律依据。1.**公司股东柯坤良与**得在项目接近完工时的聊天内容，既不能证明**得与**公司存在劳动合同关系，也不能变更**得与力诚公司之间存在的劳动合同关系。柯坤良不是力诚公司的股东，也不是力诚公司的管理人员，没有资格代表力诚公司解除与**得之间的劳动合同关系。2.案涉工程项目完工后，各方参与工程施工单位的项目部就会解散，大家各奔前程，另谋高就，符合行业惯例。柯坤良在与**得微信中使用的“另谋高就”一词，反映的是一个现实问题。案涉工程项目完工后，**得也不可能安于每月3000元的基本工资继续待在力诚公司。一审法院仅从微信聊天内容推测并认定“双方协商一致，由用人单位提出解除劳动合同，因力诚公司与**公司存在混同用工，故**公司与力诚公司应向**得支付经济补偿金37500元（1.5×25000）”，显然与客观事实不符。即便是采信该聊天记录，也是**得主动离开力诚公司的，而且，在疫情得到控制后的复工期间，力诚公司联系**得回公司述职说明所领巨额资金去向，也一直没有回来。不排除**得因私自截留公款而自动离职。一审法院认为是“双方协商一致，由用人单位提出解除劳动合同”，且在**得没有主张经济补偿金的情况下，违背“不告不理”的民事诉讼原则，认定“**公司与力诚公司应向**得支付经济补偿金37500元（1.5×25000）”，是偏袒**得，显失公正。 **得发表答辩意见，一、一审判决认定**公司、力诚公司存在混同用工，有充分的事实依据，是正确的，应予维持。1.**得已举证其与**公司股东柯坤良的微信聊天关于工资催讨、财务对账、劳动合同等事宜的内容，该聊天内容与转账记录、工资对账明细等证据能够印证，足以证明柯坤良的转账是代**公司支付给**得工资、**公司与**得存在事实劳动关系；如**公司有异议，其是有能力向柯坤良核实并举证反驳的，因此**公司的主张，缺乏证据证明，一审判决认定柯坤良向**得转账是**公司向**得支付工资的行为，是正确的。2.**公司的主张缺乏证据证明，且与**得提交的与***、周苹、柯坤良等人的微信聊天记录完全相悖，**得是与**公司财务***接进行工资对账的，也是直接接受***的管理、工作安排的，也反复多次向**公司***催讨工资的，因此，一审法院认定**得接受**公司的管理，**公司与力诚公司存在混合用工情形，有充分的证据证明。3.**得主张与**公司存在事实上的劳动关系，不仅仅是微信群的聊天记录可以证明，还有**得与**公司的法人代表***、股东柯坤良、财务周苹等关于工作、工资、劳动合同等方面的聊天记录、股东柯坤良的转账记录等，这些聊天记录都是发生在双方未产生劳动争议期间，是客观真实的，足以充分证明**得在工作上接受**公司的管理；而且**公司、力诚公司均在涉案工程中施工，其也未举证双方就该项业务上工作范围的区分，一审法院认定“**得在工作中接受**公司***公司共同管理，**得提供的劳动是**公司***公司业务的组成部分”，是正确的。二、一审判决认定**公司、力诚公司拖欠**得165219.38元，有充分的事实依据，是正确的，应予维持。一审判决认定**得的每月工资是25000元，认定**公司未足额支付**得2019年2月1日至2020年2月9日的工资数额165219.38元，有**得提交的与**公司的法人代表***、股东柯坤良、财务周苹等关于工资的聊天记录、**公司***公司的转账记录等证明，事实清楚。三、**得认为其与**公司、力诚公司并未协商一致解除劳动合同，但为避免讼累，没有提起上诉，为此，一审判决**公司、力诚公司应向**得支付经济补偿金，应予维持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。同时，参照广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十二条规定，劳动者申请仲裁或起诉时请求违法解除或违法终止劳动合同的赔偿金，但仲裁机构或人民法院经过审理后认为应支持劳动者解除或终止劳动合同的经济补偿的，可直接裁判用人单位向劳动者支付经济补偿，一审判决是有法律依据的。 开发公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。 本院经审理查明的事实与一审判决查明事实一致。 另查明，**得于2020年1月23日上午10:18向**公司周会计发送微信：“**您好，我的预留款82500（2-12月预留）+16129.03（2020.01.20工资）-20000（借款）=78629.03，怎么只是发3.8万多元？还有剩余工资什么时候才能发？**！”周会计于当日中午12:16与**得微信通话6分13秒。**得于下午13:12向**公司法定代表人***发送微信：“老板，我的工资怎么回事？本来就押了4万元在那里，**说：等年后再算！”***于晚上19:29回复：“**计算了一下，有差1万多块。明天想办法让***转多两万，其他到时结一下吧。”**得再于当晚19:47向周会计发送微信：“**您好，刚刚老板回复微信讲，您算我的工资，我哪里还剩下只有工资才1万多元？” 柯坤良于2020年1月28日晚上21:03向**得发送微信：“黄经理，因我们的项目已经接近完工，只是还有小部分收尾工作了。所以项目上你不用担心。还得请你另谋高就。不好意思！请你理解。”**得于1月30日下午16:53回复：“老板，好的，那我的欠缺工资能否在元宵前给安排付清，**。”柯坤良称：“元宵后你回来公司跟财务的数据对下。” **得于2020年5月12日下午16:31向**公司的股东柯坤良发送微信：“2019年2月份至2020年1月20日总工资款：25000元/月×11个月（2019.2-12月份）+2020.1.20工资16129.03元=总工资款291129.03元-借支140527.75元（期间公司支付款启番和**有数的）-再减借**20000元=剩余工资130601.28元”。柯坤良回复：“你直接找**”。**得：“找了他，他可能在忙没有回复”。柯坤良称：“所有签出的单得跟财务对”。 案涉的广东交通科研基地项目施工总承包及施工总承包管理与配合服务工程的《单位（子单位）竣工验收报告》显示该项目于2020年5月21日完成验收。 本院认为，根据各方的诉辩意见，本案争议的是**公司***公司是否构成混同用工、应否向**得支付2019年2月1日至2020年2月9日期间的工资差额以及解除劳动合同的经济补偿金。 关于劳动关系的问题。首先，**得与力诚公司于2018年10月1日签订《劳动合同》，根据**得的中国建设银行交易明细显示力诚公司自2018年10月29日开始每月向**得发放工资，故可以认定**得与力诚公司存在劳动关系。其次，关于**得与**公司的关系。虽然**得与**公司并未签订劳动合同，**公司亦否认与**得存在事实劳动关系，但根据**得的中国建设银行交易明细显示，**公司的股东柯坤良分别于2018年11月21日、2019年1月26日向**得转账12000元和11100元，而此时柯坤良是代表**公司承包案涉工程的负责人。**公司主**坤良向**得转账是私人经济往来，但柯坤良是**公司的股东，**公司有能力向柯坤良就该款项的性质进行核实，但却未能提交证据证明柯坤良向**得转账支付的款项的性质。**得与柯坤良的微信聊天记录显示，当**得向其追讨工资时，柯坤良并未表示其没有支付工资的义务，而是让**得与**公司的法定代表人***联系；柯坤良请**得“另谋高就”时要求**得元宵后回公司跟财务对数。以上事实足以认定柯坤良向**得转账的行为是代表**公司向**得支付工资。**得与**公司的周会计在2020年1月23日的微信聊天中表示对公司只向其支付3.8万元工资提出质疑，与银行交易明细显示力诚公司的财务人员***于2020年1月22日向**得转账38000元相吻合；**得向**公司的法定代表人***催要工资时，***表示“**计算了一下，有差1万多块。明天想办法让***转多两万，其他到时结一下吧。”均可印证**得工资的核算以及发放由**公司***公司共同完成，且**公司与力诚公司承认双方在广东交通科研基地项目施工，相互配合，而**得在该项目工地任职项目管理。综上，根据本案证据可认定力诚公司及其财务以及**公司的股东均向**得发放工资，**公司与力诚公司共同管理**得的工作、共同核发**得的工资，**得提供的劳动是**公司***公司业务的组成部分，故一审法院认定**公司***公司对**得构成混同用工并无不当，本院予以认可。**公司上诉主张其与**得不存在事实劳动关系理由不成立，本院不予支持。 关于工资问题。虽然**公司***公司均否认拖欠**得的工资，且力诚公司主张**得的工资是合同约定的3000元加绩效工资，但未能提交双方关于计算绩效工资的具体约定，且已经发放的工资也与合同约定不符。由于**公司与力诚公司对**得混同用工，故一审根据柯坤良、***与力诚公司的工资发放、转账记录，结合**得提交的其与**公司周会计微信记录显示每月预留7500元（82500/11），采纳**得每月工资25000元的主张并无不当。一审法院根据现有的转账记录以及微信聊天记录，认定**公司与力诚公司未足额支付工资并核算出其仍应共同向**得支付2019年2月1日至2020年2月9日工资165219.38元（300000元+5747.13元-140527.75元）亦无不当，本院予以维持。 关于解除劳动合同经济补偿金的问题。案涉工程项目的竣工验收报告显示，案涉工程项目于2020年5月21日完成验收，而根据**公司的股东柯坤良与**得在2020年1月28日晚上的微信聊天内容，柯坤良以**得工作的工程项目接近完工为由向**得提出“另谋高就”，并请**得予以“理解”，由此可见，柯坤良提出了解除劳动关系的意思表示，而对此**得并未提出异议并要求结清工资。由于**公司***公司构成混同用工，故柯坤良作为项目负责人，其意见可代表两公司的意见，力诚公司主张工程已完成，双方的劳动关系终止，但其主张依据不足。因此，根据上述微信聊天记录等可认定**得与**公司符合由用人单位提出、双方协商一致解除劳动合同的情形，因**公司与力诚公司混同用工，故应共同向**得支付解除劳动关系经济补偿金37500元（25000×1.5）。 综上所述，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。**公司、力诚公司的上诉不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由广州市**装饰工程有限公司、广州市力诚建筑劳务有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二一年六月二十二日 书记员　　张　曦 ***