诸城市宏阳建筑安装有限公司、诸城市金盛元房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁民终641号

上诉人（原审原告）：诸城市宏阳建筑安装有限公司，住所地山东省诸城市兴华东路116号。

法定代表人：毛培德，该公司董事长。

委托诉讼代理人：任坤善，山东春盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈亮，山东沃德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：诸城市金盛元房地产开发有限公司，住所地山东省诸城市兴华东路与东坡街交叉口。

法定代表人：刘淑刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王桂芝，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：董德军，山东鲁石律师事务所律师。

上诉人诸城市宏阳建筑安装有限公司（以下简称宏阳公司）因与被上诉人诸城市金盛元房地产开发有限公司（以下简称金盛元公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍民一初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏阳公司的委托诉讼代理人任坤善、陈亮，被上诉人金盛元公司的委托诉讼代理人王桂芝、董德军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏阳公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持宏阳公司的诉讼请求。事实和理由：宏阳公司与金盛元公司于2009年12月29日签订《合作开发合同书》后，宏阳公司自行拆除地上价值1500万元建筑物，但金盛元公司迟延提供600万元启动资金致使涉案土地抵押无法解除，且不办理第三块土地手续，构成违约。2010年4月26日，双方签订《合作开发合同的补充协议》，金盛元公司分别缴纳了土地出让金2156777.8元和土地购置税303807元。2011年5月11日，宏阳公司取得诸国用（2011）第02026号土地使用权证，此时所有土地均没有被查封，仅有之前350万元贷款设定的抵押。根据补充协议的约定，金盛元公司应立即出借资金解除该土地的抵押进入拍卖程序，但金盛元公司没有及时解除抵押，构成违约。金盛元公司怠于履约致使宏阳公司资金无法及时回流，导致合同无法履行。

金盛元公司辩称，宏阳公司的上诉无事实和法律依据，应予驳回。

宏阳公司向一审法院起诉请求：判令金盛元公司赔偿损失3500万元并承担诉讼费用，后变更诉讼请求为：判令金盛元公司承担违约金3500万元及诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年12月29日，宏阳公司与金盛元公司签订《合作开发合同书》，对位于诸城市××东路××号土地一宗相关开发事宜做如下主要约定：“1、合作开发土地位于诸城市××东路××号，共计45.08亩，其中35亩余（实际为36.1亩）享受诸城市政府专题会议纪要2009第35号文件规定的退城进园政策。在未进入招拍挂程序之前，因办理土地前期手续而发生的费用由宏阳公司承担，该部分费用约计600万元，并由金盛元公司先行垫付，宏阳公司出具借据。至宏阳公司将土地进入招拍挂程序后，由金盛元公司出资将土地拍至金盛元名下。其中的10.8余亩不享受退城进园政策，由金盛元公司出资办理相关手续（即由集体土地最终变更为国有商业用地手续）；2、合作开发方式：宏阳公司以该45.08亩土地和其中35亩土地所享受的退城进园优惠政策作为合作开发资本，以金盛元公司的名义进行开发建设。之后，项目施工建设的一切费用全部由金盛元公司出资；3、利润分配方式：按照规划建筑面积确定分配房屋建筑面积，其中金盛元公司占65%，宏阳公司占35%，宏阳公司优先选择栋号；4、土地招拍挂程序的相关约定：金盛元公司协助宏阳公司将45.08亩土地办理至招拍挂程序，最终，由金盛元公司出资通过招拍挂程序将该45.08亩土地全部拍至金盛元公司名下。基于市政府退城进园政策而享受的拍卖金返还政策均由金盛元公司享受，并将拍卖金全部返还至金盛元公司名下；5、费用支出情况及最终折抵情况：金盛元公司为宏阳公司垫付资金约1000万元（相关土地前期办理费用约计600万元，保证金400万元）。对于保证金400万元，金盛元公司在合同签订之日起5日内先付150万元，待金盛元公司将土地进入招拍挂程序并拍至金盛元名下后5日内再支付剩余保证金250万元，均由宏阳公司出具借据。金盛元公司垫付的该1000万元，在房屋分割后从宏阳公司所占房屋中按每平方米2000元折抵成房屋交付给金盛元公司，由金盛元公司销售处理；6、违约责任：该合同签订后，若金盛元公司不积极配合宏阳公司办理相关事宜，导致宏阳公司不能独立履行本合同，由金盛元公司承担由此给宏阳公司造成的损失，若因金盛元公司原因未能在开发周期内将房屋建设完毕等，承担由此给宏阳公司造成的损失，金盛元公司违约不履行合同赔偿宏阳公司4000万。若宏阳公司未完全履行或者放弃本合同，由宏阳公司承担由此给金盛元公司造成的损失。……上述《合作开发合同书》签订后，金盛元公司于2010年1月5日向宏阳公司交付保证金100万元，没有按照《合用开发合同书》约定的数额150万元向宏阳公司足额交付保证金，直至在2010年2月1日，金盛元公司将剩余的50万元保证金交付给宏阳公司。另外，宏阳公司可享受退城进园政策土地为35余亩，该35余亩土地中，一部分约计16.29亩(10863平方米）土地已经于2004年取得国有土地使用权证书，即诸国用2004第02030号土地使用权证书，载明用途为工业用地，另一部约计19.81亩土地（13209平方米）仍为集体土地，尚未转化为国有用地。另外剩余的10.8亩是宏阳公司从密州街道陶家岭租赁使用。

因合作开发地块中可享受退城进园优惠政策的16.29亩土地（“诸国用2004第02030号”）早已被宏阳公司于2007年9月和2008年1月抵押给山东诸城农村商业银行股份有限公司进行贷款350万元。为解除该宗土地的抵押手续，同时为缴纳上述可享受返城进园优惠政策的19.81亩国有土地出让金以获取国有土地使用权证书，最终使该两宗土地顺利进行到招拍挂程序，双方于2010年4月26日补签《合作开发合同的补充协议》，主要内容如下：“1、金盛元公司向宏阳公司出借资金解除诸国用2004第02030号土地抵押手续，并在最短时间内招拍挂至全盛元名下，用于合作开发；2、金盛元公司出借给宏阳公司230万元，用于向诸城市国土资源管理局缴纳土地出让金，以使宏阳公司取得约计19.81亩土地的国有土地使用权证，办出的国有土地使用权证由金盛元公司保管。本合同签订后3日内，双方共同到诸城市国土资源管理局缴纳该部分费用并办理国有土地使用权证书；在19.81亩国有土地使用权证书办理完毕后15日内，金盛元公司出资解除诸国用2004第02030号抵押手续；3、若因宏阳公司的自身债务问题致使该19.81亩土地不能进入开发程序或者被法院查封，金盛元公司为解除查封而花费的费用连同代偿的债务费用，均以该宗土地抵顶借用金盛元公司借款230万元或者按照每平方米2000元价格分割楼房正房面积．．．”。双方签订上述《补充协议》后，宏阳公司向金盛元公司借款，并用所借款项于2010年5月17日向诸城市国土资源管理局缴纳约计19.81亩国有土地出让金2156774.8元，2010年7月14日宏阳公司又向诸城市密州街道人民政府缴纳土地购置税303807元。该两笔款项均系宏阳公司向金盛元公司所借，并分别于2010年5月17日和2010年11月20日给金盛元公司出具《收款收据》各一份，并注明借款金额分别为2156774.8元和303807元。宏阳公司于2010年5月份和7月份分别缴纳国有土地出让金和购置税后，直至2011年5月11日，宏阳公司才取得该19.81亩土地国有土地使用权证书，土地使用权证号：诸国用2011第02026号，土地用途为工业用地。

另查明，在宏阳公司在2011年5月11日取得19.81亩国有土地使用权证书后，针对本案中宏阳公司名下已取得国有土地使用权证书的两宗土地，即诸国用2004第02030号（19863平方米）和诸国用2011第02026号（13209平方米），因宏阳公司与其他单位或者自然人发生借贷或者其他纠纷，致使该两宗土地先后被一审法院和诸城市人民法院查封，主要过程如下：1、2011年5月17日，一审法院查封诸国用2004第02030号土地，案号为（2011）潍民初字第40号，详细原因是：2010年3月31日，宏阳公司向案外人山东舜禾机械有限公司借款620万元。对于宏阳公司该620万本金及产生利息共计7688000元，舜禾公司与宏阳公司、毛培德和恒运机械有限公司四方于2011年4月1目签订《协议书》一份，约定宏阳公司的该笔债务转移至毛培德个人，由毛培德个人承担，同时由宏阳公司和恒运机械公司提供连带担保。因毛培德个人未及时偿还该笔债务，宏阳公司和恒运机械公司未履行担保义务，舜禾公司于2011年5月诉至本法院，且在诉讼过程中，舜禾公司申请一审法院于2011年5月17目查封了宏阳公司名下该宗土地及地上房产。一审法院做出(2011）潍民初字第40号民事判决书，判决“毛培德、偿还舜禾公司借款本金及利息7688000元。宏阳公司和恒运机械公司对本金及利息承担连带保证责任”。因毛培德及宏阳公司、恒运公司没有履行该判决义务，舜禾公司申请执行，一审法院依法委托山东万邦房地产评估测绘有限公司对诸国用2004第02030号土地及地上房产价值进行了评估，评估价值为5192447元，一审法院又依法委托山东银典拍卖有限公司拍卖诸国用2004第02030号土地及地上房产，最终由舜禾公司以910万元的价格竞得土地及地上房产。一审法院于2014年2月17日出具2012潍执字第76-33号执行裁定书裁定“诸国用2004第02030号土地及地上458.42平方米的房产自裁定送达起转移，舜禾公司可持裁定书到财产管理机构办理产权过户登记手续”。另外，舜禾公司在申请执行该案件的过程中，在宏阳公司取得诸国用2011第02026号土地使用权证书后，舜禾公司又申请一审法院查封了该宗土地。2、2012年5月30日，诸城市人民法院查封诸国用（2011)第02026号土地，案号为（2012）诸民初字第743号，详细原因是：2012年2月3日前，宏阳公司向案外人温炳玉借款100万元，因宏阳公司未及时偿还该笔债务，温炳玉于2012年5月9日诉至诸城市人民法院，且在诉讼过程中，温炳玉申请诸城市人民法院于2012年5月30日查封了宏阳公司名下该宗土地。该案双方经过法院调解并最终达成调解协议，诸城市人民法院做出（2012）诸民初字第743号民事调解书，约定“2012年12月29日前一次性付清100万元”。因宏阳公司到期未履行调解书履行义务，温炳玉申请执行。诸城市人民法院依法委托山东金诺拍卖有限公司拍卖诸国用（2011）第02026号土地及地上房产，最终由舜禾公司以1350万元的最高价格竞得土地。诸城市人民法院于2014年3月3日出具2013诸执字第363-3号执行裁定书裁定“诸国用（2011）第02026号土地自裁定送达起转移，舜禾公司可持裁定书到财产管理机构办理产权过户登记手续”。至此，宏阳公司名下两宗土地最终归舜禾公司所有，竞拍总价款为2260万元。

再查明，在舜禾公司和温炳玉申请执行上述两个案件的过程中，与宏阳公司有债权债务纠纷的其他自然人或者单位先后诉至诸城市人民法院，并申请诸城市人民法院依法先后查封了宏阳公司名下的诸国用（2004）第02030号和诸国用（2011)第02026号，具体案件当事人的原告分别是刘兰和管延清夫妻(2012诸民初字第996号）、诸城市顺合木业有限公司（2013诸商初字第267号、2013诸商初字第268号、2013诸商初字第269号、2013诸商初字第270号）、李文喜（2013诸朱民初字第764号）。上述六个案件总标的额在906万左右（仅本金）。另外，在2010年3月3日，宏阳公司与诸城市金盛元物业服务有限公司签订贷款合同，约定宏阳公司借款220万元，同日，宏阳公司为诸城市金盛元物业服务有限公司出具了220万元的收款收据。综上，截止到金盛元公司与宏阳公司于2010年4月26日签订《合作开发合同的补充协议》时，宏阳公司自身的债务多达1450万元（仅本金），债权人分别是上述案件中的舜禾木业公司、诸城市顺合木业有限公司、诸城市企盛元物业服务有限公司，不包括所欠刘兰与李文喜的这两笔债务。关于宏阳公司于2010年3月3日向诸城市金盛元物业服务有限公司公司的借款，在2011年2月18日，诸城市金盛元物业服务有限公司、金盛元公司及宏阳公司就该笔债权的转移达成协议，经核算200万元产生的利息，最终确定债务数额为3698647.68元，宏阳公司在该日给金盛元公司出具《借据》一份。之后在2011年2月21日，金盛元公司给诸城市金盛元物业服务有限公司出具《借据》一份，金额为3698647.68元。就该笔债务，金盛元公司于2013年12月30日诉至诸城市人民法院，诸城市人民法院于2015年12月30日作出（2014）诸商初字第41号民事判决，判决宏阳公司偿还金盛元公司欠款3698647.68元。而且，就金盛元公司于2010年5月17日和2010年11月20日出借给宏阳公司用于缴纳土地出让金及税款的两笔款项合计2460581.8元，金盛元公司亦于013年12月31日诉至诸城市人民法院，诸城市人民法院于2015年10月13日作出（2014）诸商初字第45号民事判决，判决宏阳公司返还金盛元公司借款2460581.8元。

宏阳公司与金盛元公司因在履行《合作开发合同书》及《合作开发合同的补充协议》中的过程发生上述种种案件，合作开发土地被依法拍卖，双方合作开发的目的未实现，宏阳公司各自主张对方发生违约事实而先后诉至一审法院和诸城市人民法院。诸城市人民法院（2014）诸民初字第106号民事判决书认定解除宏阳公司与金盛元公司签订的合作开发合同书及补充协议，并判决宏阳公司返还金盛元公司保证金150万元。

一审法院认为，宏阳公司与金盛元公司签订的合作开发合同书及补充协议中涉案的开发土地被拍卖，致使合同目的不能实现，现上述合同已被生效判决认定解除，双方对此均无异议，一审法院直接予以确认。本案中双方当事人争议的焦点问题系金盛元公司在合同履行过程中是否存在违约及是否应承担违约责任问题。

关于双方争议的问题，宏阳公司与金盛元公司签订的合作开发合同书中约定金盛元公司应自2009年12月29日合同签订之日起5日内交纳150万元保证金，但金盛元公司支付的首笔100万元保证金晚于约定时间2天，剩余50万元交纳的时间要晚于合同约定时间近30天；双方签订的补充协议中约定金盛元公司应自2010年4月26日补充协议签订后三日内与宏阳公司一起去土地局交纳办理19.81亩土地手续的相关费用，但金盛元公司实际交纳时间为2010年5月17日及2010年7月14日，晚于合同约定日期，故金盛元公司在合同履行过程中存在交付款项不及时的情况，一定程度上影响了合同履行的进度，但客观上讲，金盛元公司上述付款逾期的期限并不能阻挡双方合作开发合同的实质履行,且金盛元公司只是协助办理义务，不能据此认定金盛元公司存在不履行合同致使合同不能履行的行为。因办理土地使用权证书的提起要受行政机关制约，并非双方能够左右，且合同中亦未约定金盛元公司办理土地使用权证书的义务及日期，故宏阳公司主张因金盛元公司违约导致19.81亩土地证的办理时间晚致使土地被查封无合同依据。

本案中致使合同不能履行的根本原因系因涉案土地被人民法院查封、拍卖，而土地被查封、拍卖均系因宏阳公司自身债务所引起，双方合同签订时并未体现宏阳公司债务情况，亦未约定应由金盛元公司先行偿还宏阳公司的债务，且涉及土地启动拍卖程序的借款，即宏阳公司与债权人山东舜禾机械有限公司及温炳玉之间的借贷关系均发生于宏阳公司与金盛元公司签订本案合作开发合同书之后，且大额借款宏阳公司均未能提供证据证明用于了合作开发项目，因此，宏阳公司应当预见到自己借款的风险而仍未予采取相关避免风险发生的措施，致使宏阳公司用于开发的早已取得土地使用权证书的16.29亩土地被查封、拍卖；金盛元公司交纳土地税费后于2011年5月11日新办出的19.81亩土地在土地使用权证书办出后短时间内被查封、拍卖，导致涉案合作开发协议书及补充协议失去了继续履行的基础，进而致使双方解除合同，宏阳公司应对此承担责任。宏阳公司在本案审理过程中亦未能提供充分有效证据证明其实际损失情况。综上，宏阳公司主张金盛元公司违约，要求金盛元公司支付3500万元违约金无事实和法律依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第九十八条之规定，判决：驳回原告诸城市宏阳建筑安装有限公司的诉讼请求。案件受理费216800元，由原告诸城市宏阳建筑安装有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为金盛元公司应否就涉案土地开发向宏阳公司承担违约责任。宏阳公司要求金盛元公司承担违约责任、向其支付违约金3500万元的依据是,双方2009年12月29日签订的《合作开发合同书》第七条第一项约定：因金盛元公司原因未能在实际开发建设周期内将房屋建设完毕和小区内一切基础配套设施完善，由此给宏阳公司造成的损失由金盛元公司承担；金盛元公司违约不履行合同赔偿宏阳公司四千万元。综合双方履约情况及一审查明的事实，本院认为金盛元公司不应承担违约责任，理由有三：其一，保证金系为担保合同的履行而设定，金盛元公司迟延交纳保证金并不影响合同的实际履行；其二，涉案两块土地［诸国用（2004）第02030号和诸国用（2011）第02026号］无法进行开发的原因在于，金盛元公司与宏阳公司2010年4月26日签订《合作开发合同的补充协议》时，宏阳公司自身债务已多达1450万元（仅本金），导致后续涉诉、土地被人民法院查封、拍卖，宏阳公司亦无相应证据证明第三块土地（系其租用）符合开发条件；其三，从涉案合同书第七条违约金条款约定的内容看，金盛元公司主要合同义务应为在涉案土地具备开发条件后由其进行投资建设，而在无法完成建设任务时其应向宏阳公司承担违约责任，本案中金盛元公司不存在上述条款约定的情形。故，宏阳公司要求金盛元公司承担违约责任无事实和法律依据，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。

综上所述，宏阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费216800元，由诸城市宏阳建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　岳彩林

审判员　　曹　毅

审判员　　马　丽

二〇一八年八月一日

书记员　　王　策