湖南***装饰工程集团有限公司、***劳动争议二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘01民终9211号 上诉人（一审原告）：湖南***装饰工程集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路三段380号汇金苑8幢17层1704室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，湖南广济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，女，1977年1月23日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。系公司员工。 上诉人（一审被告）：***，男，1977年12月13日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。 委托诉讼代理人：**，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。 上诉人湖南***装饰工程集团有限公司（以下简称***公司）因与上诉人***劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初3399号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：依法改判一审判决第一项。事实与理由：一、一审判决适用5月版《设计部薪资制度》发放***10月1日-12月10日工资15931元系认定事实错误。***公司提交了2017年8月版、2018年5月版、5月版补充版、8月版等多份《设计部薪资制度》，这些制度均系民主协商结果，也向设计部宣贯。2018年5月版薪资制度执行情况有《设计部5-7月工作量考核表》为证，设计部***在考核表上签字。5月版补充版发文审批单有***作为部门主管签字，该规定明确提成要在“设计费全额收取后再行发放”。2018年9月8日的管理层会议纪要明确要求2018年8月版宣贯，***也作为设计部负责人参加会议签字。***2018年3月入职，4月转正，在职期间的绩效制度均经双方协商认可并履行。二、一审判决按7000元/月工资发放，违反考核工资构成，***未提交证据证明其完成业绩任务的情况，且未考虑扣除个人所有税等因素。绩效考核表列明工资构成包括基本工资、业绩工资、岗位工资、提成、交通补助。***作为设计部总监，在2018年8月、9月未完成相应绩效，签订量低于60万元。在2018年9月7日签订七旺网络项目合同后，再也没有签订设计合同。10月、11月、12月无任何业绩，应当受到绩效业绩考核。三、2018年10月、11月、12月，***无故旷工、迟到、早退，事假，严重违反劳动纪律和考勤制度，***公司提交了钉钉软件、考勤记录表、微信考勤情况通报等，***在开庭时也承认该期间经常不在公司，辩称外出谈业务，但实际上9月就签订一份合同，10、11、12月没有签订任何设计合同。足以证明***违反考勤制度。即便如此，***公司仍向***支付了10000元工资（提成借支）。因此一审判决以7000元/月的标准发放工资，对比之前每月的实发工资，传达错误导向，即缺勤旷工比正常上班的、无业绩比有业绩的实发工资更高，促长不劳而获、诉讼谋利的风气。 ***辩称：***公司的上诉请求及理由没有法律依据，应予全部驳回。一审判决适用5月版设计部薪资制度是正确的。双方均是按该制度发放工资。***公司的第三点上诉意见与事实不符，考勤制度未经过民主协商并公示，依据考勤制度对员工罚款严重违法，应不具有法律效力。 ***上诉请求：1、改判***公司支付***提成19254.6元；2、本案一、二审诉讼费由***公司承担。事实与理由：一、一审判决不予支持***在万商红项目中的提成工资是错误的，***公司应支付***万商红项目10%的提成共计13665元。1、万商红项目设计全程由***完成，***提交了万商红项目的设计稿等全套设计资料，***公司对万商红项目设计是由***完成的并无异议，设计质量得到了客户的认可，公司也收取了客户的设计费用，***公司应当支付***万商红项目设计劳动报酬，***作为总监有权计算10%的项目提成。2、一审判决以***公司签订设计合同交易习惯以及万商红项目不是***签单的设计项目从而不予计算***提成，因此不计算***设计总监的提成系认定事实和适用法律错误。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，***公司应当对***提成工资支付承担举证责任。***公司称不予支付***提成工资是因为合同不是***签订，但***公司未提供证据证明公司有规定设计师计算提成是以设计师签订设计合同为依据。一审判决以公司设计合同交易习惯来认定提成计算依据，证据采信明显违反证据规则和最高院司法解释的规定。其次，万商红设计合同上未约定设计师名称条款，未能明确***设计师身份是合同条款造成的，一审草率认定前几份设计合同形成了交易习惯，明显认定事实错误。再次，从常理分析，设计师的主要工作任务是设计，公司也是以设计师的智力劳动成果来计算劳动报酬，一审即使考虑到交易习惯，也应当以设计行业惯例来认定设计师提成计算依据。本案万商红项目设计工作均由***完成，应当计算设计师***的提成工资，而***作为设计总监也应当计算提成。从公司经营业务分析，本案万商红项目虽由***代表公司签订合同，但***本人根本不懂设计操作，公司是凭设计智力成果向客户收取设计费用，而智力成果是由***完成，应当计算设计师***的劳动报酬。3、一审以***公司2018年5月9日《设计部薪资制度》来计算双方提成，根据该制度第四条规定，市场部派单至设计部，也证明设计部并不以接单来核算提成，一审以设计师签订设计合同来核算提成明显违背客观事实。4、即使一审认为该单是***公司指派给***完成的，也应当以2018年5月9日《设计部薪资制度》规定第三条第3点来计算***的提成，并以此计算***的项目提成。二、一审计算华夏幸福项目提成依据错误，该项目应计算***10%的提成。一审认为华夏幸福项目设计合同约定单价低于指导价，应按5%的比例计算***的提成，系事实认定错误。***公司无证据证明有公示设计项目指导价、签约价、最低价，因此华夏幸福项目应当按40%计算***的提成，***作为项目总监应当计算10%的提成。三、一审不予计算***半山国际项目提成依据错误，该项目应计算***10%的提成。一审以半山国际项目是2018年5月9日《设计部薪资制度》实施前签订的合同不予计算***的提成，但***公司在庭审中主张不予支付该项目提成的理由是半山国际是***入职前的项目，一审绕开双方争议焦点为***公司不支付提成另找理由，有违客观、**。且半山国际项目签约时间是2018年4月19日，***于2018年3月入职，该项目系***入职后签订的设计合同，***作为设计总监应当计算提成。一审即使认为提成计算依据不明，但在***公司不能对提成依据承担举证责任的情况下，应当维护劳动者的权益，采信劳动者主张的提成标准，而不是不予计算。且该项目设计合同4月份签订，5月计算提成也符合公司工资发放惯例及实际运作，***公司没有理由不支付***半山国际项目提成。 ***公司辩称：一审判决认定提成分配方案是符合公司制度要求的，予以认可。对工资发放有异议，5月份的考勤制度只管5、6、7，8月份，之后的考勤应适用8月份的考勤制度。劳动者应当接受考勤制度的约束。***在8、9、10、11月没有任何业绩且考勤违规的情况下，拿到的工资比任何月份的工资都要高，不合常理。 ***公司向一审法院起诉请求：1、***公司无需支付***工资15931元；2、***公司无需支付***提成19254.60元；3、***返还***公司工资及社会保险费13805.50元。 一审法院认定事实：2018年3月26日，***入职***公司，双方订立了自2018年3月26日起至2019年3月26日止的劳动合同书，约定***在设计部门担任设计总监，试用期1个月，试用期基本工资为3000元/月，试用期满后基本工资为4000元/月。***公司未发放***2018年10月1日至12月10日的工资。2018年12月10日***提交《员工离职申请表》，以公司延发工资为由申请离职，并于当日离职。2018年9月27日、2018年11月8日，***公司分两次向***转账5000元，共计10000元，备注用途为借支提成。2019年1月21日，***公司为***补缴2018年4月至2018年12月的社会保险，其中个人应缴部分为3805.5元，***公司已为***垫付。另查明，2018年5月1日，***公司颁布《设计部薪资制度》，规定工资标准如下：1.设计总监基本工资3000元/月、岗位工资3000元/月、业绩工资-2000元/月-8000元/月、交通补助1000元/月、提成；2.设计总监季度完成业绩达标额度≥200万元，季度业绩工资发放4000元×3；季度完成业绩达标额度≥300万元，季度业绩工资发放8000元×3；季度完成业绩达标额度＜150万元，季度业绩工资发放-2000元×3；完成季度考核的前提是市场部派至设计部每组的有效单量每月不少于五个，或者总价金额不少于150万元/月；3.对当月设计组总设计费用提成按以下占比进行组内分配：方案设计30%、深化设计30%、与甲方的沟通10%、草图全模10%、量尺放线10%、软装搭配10%，施工单提成只列入组长提成内；4.施工合同签单不打折，设计师提成为3.5%，设计总监提成为1%，提成按总价计算；9.5折及以上，设计师提成为2.5%，设计总监提成为1%，设计师的折扣权限为最低9.5折；9折-9.5折，设计师提成为1.5%，设计总监提成为0.5%，低于9.5折，原则不签。如需签单，需经部门主管以及造价部批准；9折以下，设计师提成为1%，设计总监提成为0.5%,此折扣需得总裁办特批。公司自有特殊关系单或已经固定合作的现成的单子，同意提成为实际合同金额的1%为个人签单提成，设计总监不计提成。5.设计师签单设计合同单价在公司《设计费标准指导》单价内，则该项目设计部的提成按照实际收取设计费除制作成本之后的40%计提，设计部总监按10%计提，并根据进款进度发放，如超出指定价格，超出部分按照50%发放；设计师签单设计合同单价若低于指导价的最低单价，则该项目设计师的个人提成按照实际收取设计费除制作成本之后的35%计提，设计部总监按5%计提，并根据收款进度发放；如项目为公司直接关系客户或长期固有合作客户的设计项目，设计费按照实际收取设计费除制作成本之后的30%计算；6.核算业绩的条件以收到30%的首期款为准。2018年8月1日，***公司颁布《设计部薪资制度》，该制度对***所在岗位的工资组成及标准、考核标准、提成计算条件均作出变更，但该制度未依法经过职工代表大会或者全体职工讨论。 庭审过程中，双方一致认可华夏幸福设计项目计提基数为20810.14元，七旺网络公司设计项目计提基数为6268.89元，万商红设计项目计提基数为136649.92元，中医理疗馆-施工项目计提基数为48717.70元，半山国际项目计提基数为24000元，中筑项目未收到回款。但是，双方对以上项目的提成比例持有异议，对万商红项目、半山国际项目是否应当向***支付提成有异议。***公司自认未向***支付过以上项目提成款。 还查明，***就其与***公司之间的劳动争议已经向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于2019年3月19日作出长劳人仲案字（2019）第013号裁决书，裁决：1.***公司向***支付工资15931元；2.***公司支付***提成19254.60元；3.***返还***公司工资及社会保险费13805.50元。***公司对该仲裁裁决不服，提起诉讼。 一审法院认为：本案的争议焦点为：一、涉案工资、提成的考核标准如何确认；二、***公司是否应当向***支付工资；三、***公司向***支付提成的数额。关于焦点一。用人单位在制定、修改有关劳动报酬、工作时间以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。***公司主张涉案工资、提成应当以其于2018年8月1日颁布的《设计部薪资制度》为准。经查，2018年8月1日颁布的《设计部薪资制度》对***基本工资的组成和标准、提成条件作出了变更，属于对劳动者劳动报酬的考核标准作出重大变更，但***公司未提供证据证明已依法经过职工代表大会或者全体职工讨论，不符合法律规定，故不予采用2018年8月1日颁布的《设计部薪资制度》作为计算***工资、提成的依据。***主张以其提交的《设计部薪资制度建议标准》为计算依据，但无证据证明该建议标准已经过***公司的确认、审批，该建议标准不具备法律效力，不予采信。鉴于在庭审过程中，双方认可2018年5、6、7月的薪酬待遇系根据2018年5月1日颁布的《设计部薪资制度》发放，在双方均无证据证明存在其他有效、合法的《设计部薪资制度》的情形下，确认以2018年5月1日颁布的《设计部薪资制度》作为本案工资、提成等薪酬待遇的计算依据。关于焦点二。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。***公司以***迟到、缺勤等违反考勤制度为由扣除相应款项，但未提交充分证据予以证明其扣款的合理性，根据2018年5月1日颁布的《设计部薪资制度》，***主张***公司应当向其支付2018年10月1日至2018年12月10日工资15931元（7000元/月×2个月+7000元/月÷21.75天×6天）于法有据，予以支持。关于焦点三。七旺网络项目设计合同约定建筑面积600㎡，设计造价300000元，由此可见设计费单价为50元/㎡，不低于最低指导价，故应按10%的比例计算提成，***公司应当向***支付七旺网络项目提成626.89元（6268.89元×10%）。关于万商红项目的提成，根据***公司提交的万商红项目的设计合同以及发包人永州市万商红物流有限公司出具的证明，该项目系由***公司总裁***签单签订的设计合同并由其负责，结合其他项目设计合同体现设计师姓名或由设计师代表***公司签订设计合同的交易习惯，且***亦未提交证据证实该项目系由其设计部设计师签单的设计项目，故***公司无需向***支付该项目的提成。关于华夏幸福项目的提成，该项目的设计合同约定综合单价为38元/㎡，低于指导价的最低单价，应按5%的比例计算提成，***公司应当向***支付华夏幸福项目提成1040.51元（20810.14元×5%）。双方对中医理疗馆-施工项目计提比例无异议，***公司应当向***支付中医理疗馆-施工项目提成481.71元（48171.7元×1%）。关于半山国际项目的提成，该项目的设计合同签订于2018年4月19日，而***作为设计总监的提成工资标准于2018年5月实施，故对其主张的考核标准实施前的该项目的提成，不予支持。以上项目的提成共计2149.11元。关于***返还***公司为其垫付的社会保险个人应缴部分3805.5元以及***公司预付的提成借支10000元，因***认可仲裁委员会对该两项的裁决，双方对此已无争议，故***应当向***公司返还上述款项共计13805.50元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、湖南***装饰工程集团有限公司于本判决生效后十日内向***支付工资15931元；二、湖南***装饰工程集团有限公司于本判决生效后十日内向***支付提成2149.11元；三、***于本判决生效后十日内向湖南***装饰工程集团有限公司支付借支及社会保险费13805.50元；四、驳回湖南***装饰工程集团有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，由湖南***装饰工程集团有限公司负担。 本院二审期间，***提交了新证据，***公司进行了质证，本院将结合其他证据予以综合认定。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工资、提成的考核标准问题；二、***公司发放***2018年8月至12月工资的问题；三、万商红项目、华夏幸福项目、半山国际项目的提成问题。 关于焦点一。***公司主张涉案工资、提成应当以其于2018年8月1日颁布的《设计部薪资制度》为计算标准。经审查，2018年8月1日的《设计部薪资制度》对***基本工资的组成、标准和提成等条件均作出了变更，属于对劳动者劳动报酬的考核标准作出重大变更，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，或与劳动者协商一致，但***公司未提供相应证据予以证明。故一审以2018年5月1日颁布的《设计部薪资制度》作为本案工资、提成等薪酬待遇的计算依据并无不当，本院对***公司的该项主张不予支持。 关于焦点二。经审查，根据2018年5月版《设计部薪资制度》，设计总监的工资标准为：基本工资3000元/月、岗位工资3000元/月、业绩工资-2000元/月-8000元/月、交通补助1000元/月、提成，故一审按照7000元/月计算***2018年10、11、12月的工资并无不当，***公司主张一审计算***该期间的工资违反考核工资构成没有事实及法律依据，本院不予支持。***公司还主张***2018年10、11、12月无故旷工、迟到、早退，其工资应扣除相应款项，但其未提交充分证据予以证明其扣款的合理性，故本院对***公司的该项上诉请求不予支持。 关于焦点三。关于华夏幸福项目的提成，经审查，2018年5月版《设计部薪资制度》对设计师、设计部总监的提成计算有明确规定，一审据此计算***对于华夏幸福项目的提成并无不当。***主张其作为项目总监提成应按10%计提的依据不足，本院不予采纳。关于半山国际项目的提成，经审查，该项目的设计合同签订于2018年4月19日，而《设计部薪资制度》于2018年5月实施，且***认可签订半山国际项目设计合同时其处于试用期，与***公司就该项目提成没有明确约定，故***主张按照《设计部薪资制度》计提该项目提成没有事实及法律依据，本院不予支持。关于万商红项目，经审查，根据现有证据，万商红项目设计合同非由设计师***签订，亦未有证据证明该项目为公司直接关系客户或者长期固有合作客户的设计项目，故***主张其应依照2018年5月版《设计部薪资制度》计提该项目的提成依据不足。***还主张一审以公司设计合同交易习惯来认定万商红项目提成是错误的，但其未提交其他计算该项目提成的依据。故***主张其在万商红项目中的提成依据不足，本院不予支持。 综上，***公司和***的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由湖南***装饰工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　王　勇 审判员　　陈　瑶 二〇一九年十二月二十三日 书记员　　*** 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。