内蒙古承兴建设监理有限责任公司与中国人民解放军32106部队建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内25民终1619号

上诉人（原审被告）：内蒙古承兴建设监理有限责任公司。

法定代表人：孙某，董事长。

委托诉讼代理人：何某，内蒙古理想律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国人民解放军32106部队。

法定代表人：刘某。

委托诉讼代理人：魏某。

委托诉讼代理人：高某，内蒙古奥星律师事务所律师。

上诉人内蒙古承兴建设监理有限责任公司（以下简称承兴公司）因与被上诉人中国人民解放军32106部队（以下简称32106部队）建设工程监理合同纠纷一案，不服东乌珠穆沁旗人民法院（2019）内2525民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人承兴公司的委托诉讼代理人何某，被上诉人32106部队的委托诉讼代理人魏某、高某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

承兴公司上诉请求：1.依法撤销东乌珠穆沁旗人民法院（2019）内2525民初616号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由32106部队承担。事实和理由：一、双方签订的《建设工程监理合同》第三十四条明确约定：“当事人一方要求变更或解除合同时，应当在42日前通知对方……，变更或解除合同的通知或协议必须采取书面形式，协议未达成前之前，原合同仍有效。”但在一审庭审中在双方都没有举出任何书面证据证明双方对该合同进行过变更的情况下，认定双方对合同进行了变更，并以工程存在未施工部分，监理工作相应减少，支持退还被上诉人监理费。上诉人认为在双方签订合同后，在双方没有书面变更原合同的情况下，应当诚实守信、严格履行合同，因此对于原合同约定支付给上诉人的监理费不应当减少。退一步讲，即便是根据事实，该工程存在未施工部分，导致了监理工作减少，因此一审法院认定监理费用相应减少。但在一审过程中，被上诉人明确举证，该工程也存在增加部分，而且就增加部分仍然由上诉人实施监理。一审法院在认定事实时仅考虑减少部分的变更，不考虑增加部分的变更，明显不公。二、根据国家发改委、建设部《建设工程监理与相关收费标准》的规定，实施工程监理收费应当按照工程总造价取一定比例收取。而一审法院认定涉案工程的监理费收取方式为按照面积计算。一审法院认为双方签订的合同及招标文件均明确了建筑面积，未明确工程造价计算监理费，因此应按照面积计算监理费。《建设工程监理合同》及招标文件中明确建筑面积是对工程建设规模的一种表述，并不代表能按建筑面积计算监理费，因此，一审法院认定事实错误。三、关于被上诉人主张退还上诉人用餐费问题，上诉人认为一审法院的认定未能还原案件事实。双方签订合同之初，被上诉人承诺为上诉人提供餐饮。不能因为合同内相应字眼来确定提供的仅为设施，而非食材及加工费。就简单认定应当将上诉人用餐费用退还。

32106部队辩称，一、承兴公司认为一审法院认定事实过程中仅减少了未监理的部分，而对于增加监理的部分没有进行处理，这是两个概念，根据双方签订的合同，对于未监理部分作为监理公司应当退回相应的监理费用，对于增加的部分，超出监理合同范围的都属于重新达成的协议，超出本案监理合同范畴的，可另行主张。二、监理费用取费方式均是按照面积计算的，在双方招标文件中，都明确了建筑面积。双方取费的依据符合建设工程监理及相关收费标准，一审法院按照减少的监理面积进行减少监理费用是合理合法合规的。三、伙食费问题，一审法院考虑了双方当时在合作过程中的特点，因此主张了一部分费用的返还，该费用问题在双方监理合同中有明确约定。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

32106部队向一审法院起诉请求：1.判令承兴公司退还未实施监理项目监理费106973元，监理人员伙食费56700元，合计163673元；2.判令承兴公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2013年8月30日，承兴公司通过招投标中标32106部队营房基础设施配套建设项目工程监理。承兴公司中标后，双方签订了《建设工程委托监理合同》合同约定，32106部队委托承兴监理公司监理的工程为19栋单体建筑，共计面积为42195.76平方米，监理费为中标价570000元。在实际施工中，其中修保中心、室内洗车场、2、3、4车库32106部队未施工，未施工的面积为7918.99平方米，未施工部分按比例计算其监理费为106973元。32106部队在履行合同时按合同全额570000元支付了工程监理费。另查明，承兴监理公司在实施监理工作期间，其工作人员在32106部队食堂用餐。2018年9月21日，承兴监理公司的工作人员白凤军向原告出具了《监理公司情况说明》，该说明中认可包括监理公司工作人员用餐费用为56700元。一审法院认为，32106部队与承兴监理公司之间签订的《建设工程监理合同》成立且有效，受法律保护。该案争议焦点为：一、关于32106部队主张承兴公司退还监理费用106973元的问题。双方对修保中心、室内洗车场、2、3、4车库未施工及未施工的面积均无异议，监理面积减少应属对原合同的变更，双方对此并没有明确的书面约定，如果承兴公司认为32106部队违约可以另行主张权利，但是对多收取的监理费应当予以返还。双方签订的合同及招标文件均明确了工程面积，未明确按工程造价计算监理费，因此应按面积计算退还金额，32106部队要求承兴公司退还未施工项目监理费用的诉讼请求及计算方式本院予以支持。二、关于监理期间监理人员的伙食费承担问题。《建设工程监理合同》第十五条约定“委托人免费向监理机构提供如下设施：办公室、桌椅、食堂、住宿”。该条明确约定32106部队仅免费向承兴公司监理人员提供食堂设施，不应包括食材及加工的费用，《监理公司情况说明》中亦认可监理公司工作人员用餐费用为56700元。所以用餐费用应当由承兴公司承担，但是32106部队在此一并向承兴公司主张另一家监理公司监理人员的用餐费用，因两个监理公司属不同的民事主体，32106部队在本案中主张另一家公司用餐费用亦由承兴公司承担的诉讼请求无法律依据，故该院不予全部支持。该院按32106部队主张用餐费56700元的50%，即28350元予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、二百七十六条之规定，判决如下：一、被告内蒙古承兴建设监理有限责任公司向原告中国人民解放军32106部队退还监理费106973元；二、被告内蒙古承兴建设监理有限责任公司向原告中国人民解放军32106部队支付监理人员伙食费28350.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1787元（原告已预交），由原告中国人民解放军32106部队负担310元，被告内蒙古承兴建设监理有限责任公司负担1477元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，案涉的《建设工程委托监理合同》系双方当事人之间真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审对此认定正确，本院予以确认。

本案二审争议焦点为，涉案的合同监理费用应否减少以及承兴公司应否承担餐费问题。

一、关于涉案的合同监理费用应否减少的问题。庭审查明，针对涉案工程量发生变更，故监理面积减少的事实，双方均予认可。本案中，由于约定的监理合同工程范围内，部分工程未进行施工。针对监理面积减少情况，双方合同未约定亦未签署补充协议，但实际上监理工作发生了减少情况，承兴公司就其多收取的监理费用应当予以返还。因双方签订的合同及招标文件均明确了工程面积，未明确按工程造价计算监理费，故一审法院按工程面积计算退还监理费用106973元，并无不当。

至于，承兴公司认为32106部队违约减少工程量，致其利益受损，以及超出合同范畴增加部分的监理费用，可另行主张权利。

二、关于餐费承担问题。双方合同约定32106部队免费向承兴公司提供食堂等设施，但并未约定还需提供食材及加工的费用。同时，承兴公司出具的《监理公司情况说明》中亦认可监理公司工作人员用餐费用为56700元。由于，该部分用餐费用中，还包括另一家监理公司的餐费，故一审法院认定承兴公司承担50%即28350元，并无不当。

综上所述，内蒙古承兴建设监理有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2954元，由内蒙古承兴建设监理有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　肖有才

审判员　　娜日苏

审判员　　程鹏皎

二〇一九年十二月二十日

书记员　　阿如汗

附：相关法律条文及司法解释

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；