某某、永济市亿豪房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）晋08民终1065号 上诉人（原审原告）：**，住河北省保定市曲阳县。 委托诉讼代理人：**，山西方立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山西方立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：永济市亿豪房地产开发有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**，上海市益***事务所律师。 原审第三人：临汾市***建筑工程有限公司。 法定代表人：**。 上诉人**因与被上诉人永济市亿豪房地产开发有限公司（以下简称亿豪公司）、原审第三人临汾市***建筑工程有限公司（***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2021）晋0881民初2184号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人**上诉请求：一、依法撤销山西省永济市人民法院（2021）晋0881民初2184号民事判决，并改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审案件受理费被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，原审判决认定基本事实不清，适用法律错误，且程序违法，具体理由如下：一、原审判决认定基本事实不清。（一）第三人对被上诉人享有涉案争议债权，原审判决未予以认定，基本事实认定不清。1、涉案工程结算后，被上诉人应付第三人剩余工程款66万元，原审第三人及被上诉人均予以认可。2020年5月20日，被上诉人的法定代表人**以其个人名下所有的车牌号为×××的车辆抵顶工程款25万元；2020年5月25日，被上诉人向第三人支付工程款6万元，尚欠付原审第三人工程款35万元未予支付。2、2021年7月2日，第三人将其对被上诉人享有的35万元工程款债权转让给上诉人，并通知了被告，被告未对债权转让事宜向第三人提出异议。3、原审庭审中，被上诉人主张已将欠付的工程款35万元文付给证人（其中，证人***4万元，证人***31万元，）工程款已支付完毕。但被上诉人从未将涉案工程款的支付情况告知第三人，第三人也不予认可。原审判决未就被上诉人主张债权消灭的合法性进行审查。因此，原审判决未就第三人对被上诉人的原始债权进行审查，基本事实认定不清。（二）原审判决认定被上诉人主张的工程款支付情况及合作承建关系已达“高度盖然性”，事实认定不清，证据不足。1、关于本案诉争的35万元工程款，上诉人与被上诉人持有的工程结算协议书书写不一致；证人***的证人证言恰恰可以证明，35万元的工程款是在上诉人及第三人均不知情的情况下，自行与被上诉人书写、结算的，不走第三人公司的账目。因此，被上诉人自行向证人支付款项的行为对上诉人及第三人不具有法律约束力。2、被上诉人并未提供任何直接证据证明上诉人与其他人存在合作关系，被上诉人在原审中亦自认涉案工程由上诉人负责结算，证人***的证人证言不能证明上诉人与他人存在合作关系；证人***、***的证人证言也未明确说明合作事项的具体执行情况；原审判决仅依据证人证言认定上诉人与证人***及***之间存在合作关系，事实认定不清，证据不足。因此，原审判决认定被上诉人主张的工程款支付情况及合作承建关系已达“高度盖然性”，事实认定不清，证据不足。二、原审判决程序违法，适用法律错误。（一）原审判决改变“待证事实”，未就变更后的争议焦点征求当事人的意见，程序违法。根据《民事诉讼法》第二百二十六条的规定“人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。”原审中，第三人与被上诉人针对上诉人的诉讼请求发表了答辩意见，并且针对法院归纳的争议焦点：（1）第三人与被告（被上诉人）之间建设工程施工合同的签订及履行情况；（2）债权转让35万元及利息的由来、利息的合同及法律依据，各方进行了充分的举证、质证及辩论。而一审法院在判决书中将争议焦点变更为（1）本案建设工程施工合同是否借用资质（挂靠关系）；（2）已施工工程部分是否存在合作承建关系以及应付工程款的支付情况，未恢复法庭调查，变更了本案的“待证事实”，也未就变更后的争议焦点征求当事人的意见，程序不合法。（二）原审判决认定上诉人拒不到庭参加庭审或接受询问，不予支持上诉人的诉讼请求，法律适用错误，程序违法。1、根据法律规定，作出不利于当事人判决的前提条件是“待证事实”无其他证据证明。上诉人向原审法院提交了建设工程施工协议、工程决算协议书及法院另案判决书等证明原始债权存在的证据，也提交了债权转让通知及被上诉人签收债权转让的相关证据，证明第三人将其对被上诉人享有的债权转让给上诉人的相关证据，上诉人针对原审庭审调查中的“待证事实”全面履行了举证义务，并不存在“待证事实”无其他证据证明的情况。原审判决认定上诉人未就变更后的争议焦点履行举证义务，没有任何事实及法律依据。2、工程款支付情况的举证责任并非由上诉人承担，造成本案“待证事实真伪不明”的原因并非上诉人不提供证据，而是被上诉人与证人***私下结算，未经第三人或上诉人的授权自行在工程结算协议书上书写工程款支付条款，致使涉案工程款的“工程款支付情况”真伪不明，无法查清，原审判决直接判决上诉人承担不利后果，明显违背事实及法律规定。综上所述，原审判决认定基本事实不清，适用法律错误，且程序违法，请求贵院依法撤销原审判决，并改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。 被上诉人亿豪公司辩称：一、关于本案上诉人**与第三人临汾市***建筑工程有限公司（以下简称临汾***建筑公司）、***的关系问题、支付工程款情况。答辩人认为，上诉人**与第三人临汾***建筑公司系借用、挂靠关系；答辩人一审时，提供了工程决算协议书、抵房认购协议书、商砼及人工费收据、农民工工资年底结算单、以物抵债协议书（车辆）、***、***等证据，可以证实：1、本案所涉工程系由***和上诉人**、***系合伙关系；2、上诉人**、***共同出资购买原材料、寻找劳务人员、管理施工均是由俩人实施，第三人临汾***建筑公司并未出资，也未参与管理。俩者应为挂靠关系。3、答辩人已分别向**、***以代付工人工资、房、车等抵顶方式支付完工程款378万元。二、关于本案的债权转让问题。2020年5月20日，答辩人已向上诉人的合伙人***以物抵债的方式抵付31万元，向工人***支付工资4万元，总计35万元。至此，全部工程款已支付完毕。2021年7月2日，第三人向答辩人发送债权转让通知书。答辩人认为，第三人在转让债权的前提条件是，对答辩人享有到期债权，而本案的债权已清偿消灭。故原债权已不存在。何来转让债权。2、本案原告提供的债权转让通知书系伪造证据。从该债权加盖的第三人的公章编号为1410021026562，而第三人向答辩人提供的委托函及营业执照上、建设工程施工合同上加盖的公章编号为1410020052658，明显不一。3、答辩人发现，第三人向一审法院提交的答辩状印章，编号也为1410021026562，同为虚假，答辩人据此推断，本案债权转让及答辩均是原告一人操作，存在虚假诉讼之嫌。二审法院可以向第三人核实，确保本案客观真实。综上，答辩人认为，本案不论从工程款的欠付及债权转让关系上，上诉人的请求均不能成立，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告***公司未到庭但提交答辩状述称：原告**起诉状内容属实，答辩人予以认可。2019年6月20日，答辩人与被告永济市亿豪房地产开发有限公司（简称亿豪房地产公司）签订关于南山公馆二期多层洋房项目的建设施工合同，合同总价款为1239.864566万元，付款周期为分两段结算：进度款主体70％，800元主体／mr，二次结构640元／m'，留5％质保金（为12个月），施工范围为垫层以上的土建工程（详见补充协议）。施工后因被告亿豪房地产公司未能依约支付工程进度款，2020年4月18日双方协商一致解除施工合同并对已完工程量进行决算，决算价为378万元。后答辩人将施工合同、补充协议以及施工资料全部原件交付被告亿豪房地产公司。随后，被告亿豪房地产公司以房屋、车辆及现金等先后向答辩人支付工程款共计343万元，仍欠付35万元工程款未付。原告**系该项目总负责人，2021年7月2日答辩人与原告协商将上述债权（包括工程款、逾期利息、违约金等）转让给原告，用以冲抵答辩人应付原告**该项目所得工资，至此答辩人与原告之间再无任何纠纷。综上，答辩人认为，答辩人已依法将上述债权转让给原告，被告亦收到债权转让通知书，按照法律规定债权转让已生效，与答辩人再无法律上的关联性，恳请驳回对第三人的诉请。 上诉人**原审起诉请求：1、依法判令被告立即支付原告工程款35万元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年4月19日起算至款付清之日止）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年6月20日，原告作为第三人***公司委托代理人与被告亿豪公司签订合同协议书，并约定“1、工程名称：永济南山公馆二期洋房；2、工程地点：舜帝山森林公园东边；3、工程内容：土建；4、工程承包范围：垫层以上土建属于乙方，垫层以下属于甲方（包括挖土桩基灰土、垫层）、不含工程部分见补充协议；5、合同工期：计划开工日期2019年6月20日，计划竣工日期2019年11月20日，工期总日历天数160天；6、签约合同价为12398645.66元”。原、被告均认可已对已施工的分项工程量进行决算并形成工程决算协议书，决算金额378万元，被告已经支付商砼款、工人工资款102万元，西边一套三层洋房折抵工程款210万元，共已付312万元，剩余应付工程款66万元。本案双方争执的焦点为：1、本案建设工程施工合同是否借用资质（挂靠关系）；2、已施工工程部分是否存在合作承建关系以及应付工程款的支付情况。 一审法院认为，为查明本案基本事实，本案在审理过程中，针对被告亿豪公司的证据及主张，原审法院两次通知原告**本人到庭参加庭审或接受询问，然其拒不到庭，虽原告代理人在庭审中对被告的证据及主张有异议，但其并非本案建设工程施工合同纠纷的亲历者，而被告亿豪公司提供的证据与证人陈述、证人提供的证据之间互相印证，故本案被告主张的合作承建关系及工程款支付情况已达高度盖然性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条第一款“当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述”、第六十四条“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到场，就案件有关事实进行询问”、第六十六条“当事人无正当理由拒不到场、拒不签署或宣读保证书或者拒不接受询问的，人民法院应当结合案件情况，判断待证事实的真伪。待证事实无其他证据证明的，人民法院应当作出不利于该当事人的认定”、第八十八条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、“在在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证实其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，综合前述关于证据的认定情况，原审法院对原告**的诉求不予支持。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条第一款、第六十四条、第六十六条、第八十八条规定，判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费6550元，由原告**承担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经本院查明，2020年上诉人**曾起诉被上诉人亿豪公司法定代表人**，主张本案所涉工程于2020年4月18日签订了《工程决算协议书》，协议明确被上诉人亿豪公司欠原审第三人工程款66万元，次日，就上述工程款，**给上诉人**出具一张31万元的欠条，后于2020年5月20日，经原审第三人同意，上诉人与**签订了《以物抵债协议》，抵顶25万元，并支付现金6万元。（2020）晋0881民初1460号判决书认定了以上事实，并支持了上诉人的诉讼请求。 二审查明的其他事实与原审查明的事实相符。 本院认为，上诉人**以原审第三人将其对被上诉人亿豪公司的35万元债权转让给自己为由，要求被上诉人亿豪公司向其支付工程款35万元，被上诉人提供了其持有的《工程决算协议书》以及证人陈述、证人提供的证据等进行抗辩，主张达成协议后，该66万元已经支付***31万元，***4万元，支付上诉人31万元，工程款已经全部付清。本院综合分析认为，本案所涉《工程决算协议书》于2020年4月18日签订后，被上诉人尚欠原审第三人66万元，2020年4月19日，上诉人仅让被上诉人出具了31万元的欠条，而不是全部66万元的欠条，这同证人***的证言相吻合，即给上诉人和***分别出具了一张31万元的欠条，且上诉人在（2020）晋0881民初1460号案件中，仅主张其31万元抵债的相关事项，双方均未提及剩余35万元欠款的问题，结合本案被上诉人抗辩证据，能够认定被上诉人已按约定付清了本案所涉工程款，故上诉人的诉求本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6550元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年七月十一日 书记员　　牛晓彤