某某、永济市亿豪房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山西省永济市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋0881民初2184号 原告：**，男，1974年4月3日出生，汉族，住河北省保定市。 委托诉讼代理人：**，山西方立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山西方立律师事务所律师。 被告：永济市亿豪房地产开发有限公司，住所地运城永济市涑水西街（旅游学校对面）。 法定代表人：***，总经理。 第三人：临汾市***建筑工程有限公司，住所地临汾市尧都区华门新天地8号楼5层50号。 法定代表人：**，总经理。 原告**诉被告永济市亿豪房地产开发有限公司（以下简称：亿豪公司）、第三人临汾市***建筑工程有限公司（以下简称：***公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月27日立案受理。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人**、**、被告亿豪公司的法定代表人***均到庭参加了诉讼。第三人***公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 **向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即支付原告工程款35万元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年4月19日起算至款付清之日止）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2019年，被告亿豪公司将其开发的南山公馆二期多层洋房项目发包给第三人***公司施工建设。2020年4月18日，第三人与被告因故终止合作，原告代表第三人与被告就已完工程进行结算并签订了《工程决算协议书》，经决算，被告尚欠第三人工程款66万元。2020年5月20日，被告法定代表人***以其个人名下所有的车辆（车牌号为×××）抵顶工程款25万元；2020年5月25日，被告向第三人支付工程款6万元，截止目前仍欠付35万元。2021年7月2日，第三人***公司将其对被告享有的35万元工程款及相应逾期付款利息、违约金等债权全部转让给原告。2021年7月5日，第三人***公司通过邮寄方式将上述债权转让事宜通知被告，被告签收确认。经原告催要，被告至今未予支付。综上，第三人与被告已就涉案工程进行了结算，将相应债权全部转让给原告，并依法通知了被告，该债权转让已对被告发生法律效力，原告作为债权人有权向被告主张上述债权。为维护原告的合法权益，原告现依《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，特向贵院提起诉讼，望判如所请。 原告依法提交如下证据： 证据一、2019年6月20日的建设施工协议书及补充协议各一份； 证据二、2020年4月18日的工程决算协议书一份； 证据三、永济市人民法院（2020）晋0881民初1460号民事判决书一份； 证据四、债权转让通知书、邮寄回单及查询记录各一份。 被告亿豪公司辩称：1、本案原告挂靠第三人***公司，其拿着第三人的委托书与我公司签订了合同，并与**2及其舅**投资合作承建了我公司开发的南山公馆二期多层洋房项目工程；2、施工过程中，因其工程质量问题，2020年1月7日我公司与***公司达成以房抵顶工程款协议；3、2020年4月18日，我公司依***公司**提出的退场要求，与原告及***公司**、**2就已施工的分项工程量进行决算，并达成工程决算协议。根据该协议，本次施工分项工程决算金额378万元，我公司支付工人工资102万元，三层洋房一套折抵工程款210万元，共已付312万元，应付剩余款66万元。达成协议后，该66万元已经支付**231万元、**工资4万元；其余支付原告31万元，包括转账6万元、用车顶账25万元。双方之间的工程款已经全部付清。 被告依法提供如下证据： 证据一、工程决算协议书一份； 证据二、2020年4月19日收据一张； 证据三、2020年1月7日协议一份； 证据四、2020年5月20日以物抵债协议一份； 证据五、2020年5月25日60000元汇款明细； 证据六、2020年4月17日认购协议书一份； 证据七、证人**2、**、**关于合作承建关系、工程款支付情况的出庭作证；证人***2为证明其系合作承建人提供：1、机动车转让协议；2、银行转账记录11页；3、记账本20页；证人**为证明本案施工存在合作承建关系提供：1、工资表三份；2、农民工工资年底结算单一份。 第三人***公司述称：原告起诉状所述内容属实，我公司予以认可。2019年6月20日，我公司与被告亿豪公司签订关于南山公馆二期多层洋房项目的建设施工合同，合同总价款为1239.864566万元，付款周期为分两段结算：进度款主体70％，800元主体／㎡，二次结构640元／㎡，留5％质保金（为12个月），施工范围为垫层以上的土建工程（详见补充协议）。施工后因被告亿豪公司未能依约支付工程进度款，2020年4月18日双方协商一致解除施工合同并对已完工程量进行决算，决算价为378万元。后我公司将施工合同、补充协议以及施工资料全部原件交付被告亿豪公司。随后，被告亿豪公司以房屋、车辆及现金等先后向我公司支付工程款共计343万元，仍欠付35万元工程款未付。原告系该项目总负责人，2021年7月2日我公司与原告协商将上述债权（包括工程款、逾期利息、违约金等）转让给原告，用以冲抵我公司应付原告**该项目所得工资，至此我公司与原告之间再无任何纠纷。综上，我公司已依法将上述债权转让给原告，被告亦收到债权转让通知书，按照法律规定债权转让已生效，故请求驳回原告对第三人的诉请。 经庭审质证，被告亿豪公司对原告证据的质证意见为：对证据证明目的有异议，并称原告系挂靠***公司施工，其提供的工程决算协议书与被告持有的工程决算协议书不一样，因**2与其舅舅**一股系投资人，结算时**2只在被告的工程决算协议书了签字，工程决算协议书协议的剩余工程款66万元，其中4万元系支付了工程师工资，原告**与**2每人平分了31万元，现协议所涉66万元工程款已经全部付完。 原告对被告证据的质证意见：对原告证据一与被告证据一中相一致的内容予以认可，其余内容不予认可；原告证据二系复印件，对其真实性不予认可，该证据无法看出原告与**2之间存在合伙关系；对证据三的真实性无异议但不能够认定**2与**系合伙关系，同时该份证据可以证明被告与第三人签订施工合同由第三人建设施工并在施工过程当中就工程质量、款项结算予以协商；对证据四的真实性无异议，并提出原告接收***个人的车辆系按照第三人***公司的指示进行接收；对证据五无异议，但被告仍欠付35万元；对证据六真实性无异议，对买受人签字处**2签字不予认可；对证据七法院对证人的询问程序无异议，对询问笔录中证人陈述的内容有异议；证人**仅作为该项目的施工人员并没有陈述清楚三人之间是怎样的合伙关系，入伙情况、分红情况以及退伙情况；对该证人提供的工资表当中**签字的内容予以认可，对农民工工资年底结算单上**的签字予以认可，对证人所称的**欠付其工资不予认可；该证人与本案有利害关系。证人***陈述案涉项目由**、**2和他本人三人合伙，明显与被告的举证内容和证明目的相互矛盾，对于**合伙人身份以及房屋抵顶后分成情况不予认可，该证人与本案有利害关系，证言不能单独采信。证人**2***在2020.4.18工程决算协议书签字是在原告不在场的情况下在被告持有的协议书上签字的，故手写内容对原告不发生法律效力。 本案在审理过程中，针对被告亿豪公司的证据及其主张的合作承建关系以及工程款支付情况，本院两次通知原告**本人到庭参加庭审或接受询问，其仅在电话中声称疫情原因不能到庭，但并未提供有关疫情防控限制出行的官方文件。 经庭审质证，本院对原、被告无争议的事实与证据均予以确认；原、被告对对方证据的证明目的均有异议，对双方有争议的事实，本院将根据证据规则及有关法律法规、司法解释的规定予以分析认定。 根据当事人的陈述及本院确认的证据，本院对本案事实认定如下： 2019年6月20日，原告作为第三人***公司委托代理人与被告亿豪公司签订合同协议书，并约定“1、工程名称：永济南山公馆二期洋房；2、工程地点：舜帝山森林公园东边；3、工程内容：土建；4、工程承包范围：垫层以上土建属于乙方，垫层以下属于甲方（包括挖土桩基灰土、垫层）、不含工程部分见补充协议；5、合同工期：计划开工日期2019年6月20日，计划竣工日期2019年11月20日，工期总日历天数160天；6、签约合同价为12398645.66元”。原、被告均认可已对已施工的分项工程量进行决算并形成工程决算协议书，决算金额378万元，被告已经支付商砼款、工人工资款102万元，西边一套三层洋房折抵工程款210万元，共已付312万元，剩余应付工程款66万元。本案双方争执的焦点为：1、本案建设工程施工合同是否借用资质（挂靠关系）；2、已施工工程部分是否存在合作承建关系以及应付工程款的支付情况。 本院认为：为查明本案基本事实，本案在审理过程中，针对被告亿豪公司的证据及主张，本院两次通知原告**本人到庭参加庭审或接受询问，然其拒不到庭，虽原告代理人在庭审中对被告的证据及主张有异议，但其并非本案建设工程施工合同纠纷的亲历者，而被告亿豪公司提供的证据与证人陈述、证人提供的证据之间互相印证，故本案被告主张的合作承建关系及工程款支付情况已达高度盖然性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条第一款“当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述”、第六十四条“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到场，就案件有关事实进行询问”、第六十六条“当事人无正当理由拒不到场、拒不签署或宣读保证书或者拒不接受询问的，人民法院应当结合案件情况，判断待证事实的真伪。待证事实无其他证据证明的，人民法院应当作出不利于该当事人的认定”、第八十八条“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、“在在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证实其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，综合前述关于证据的认定情况，本院对原告**的诉求不予支持。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条第一款、第六十四条、第六十六条、第八十八条规定，判决如下： 驳回原告**的诉讼请求。 案件受理费6550元，由原告**承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。 审　判　长　谢　　焕　　玲 人民陪审员　    *** 人民陪审员　    *** 二〇二一年十二月十四日 书　记　员　    ***