绍兴某某园林工程有限公司、绍兴市某某区某某道沙地王股份经济合作社建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙06民终3464号 上诉人（原审原告）：绍兴**园林工程有限公司，住所地绍兴市**区******。统一社会信用代码9133062105853315315。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***、章炯，浙江秦国光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴市**区***道沙地王股份经济合作社，住所地绍兴市**区***道沙地**。统一社会信用代码91330621721079847Q。 负责人：***，合作社主任。 委托诉讼代理人：**，浙江越泽律师事务所律师。 上诉人绍兴**园林工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人绍兴市**区***道沙地王股份经济合作社（以下简称沙地王合作社）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市**区人民法院（2017）浙0603民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 **公司上诉请求：1.判令被上诉人在一审判决基础上，另行向上诉人赔偿损失204466元或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审仅支持了上诉人已完成工程的价款，而对于上诉人主张的实际损失及可得利益损失不予支持不当。一、被上诉人解除案涉合同不属于不可抗力，构成违约，根据《合同法》、《民法通则》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，被上诉人理应赔偿上诉人履行该建设工程施工合同的可得利益损失。二、从承包人的角度看，承包人的可得利益损失主要就是继续履行合同直至履行完毕之后所产生的预期利润，司法实践中可以按照发包人在招投标时确定的合理最低价参考值超出合同约定价款的差额来主张，也可以参考同行业可得利润确定，还可以根据定额或者原约定的结算方式计算，通过鉴定确认具体可得利益数额。本案一审已经通过鉴定机构确定上诉人的可得利益数额，一审应予认定。若一审认为鉴定机构没有资质也应当另选鉴定机构予以重新鉴定，否则就构成程序违法。 被上诉人沙地王合作社辩称：一、适用《合同法》第一百一十三条及《民法通则》相关规定支持可得利益损失的前提是一方存在违约行为，守约方向违约方可以主张。本案中被上诉人解除合同是政府行为，属于不可抗力，不应认定为违约；二、对于可得利益损失金额的举证责任应由上诉人完成，但一审中鉴定机构所作出的利润鉴定结论不能作为确定利润的依据。首先，关于利润部分的鉴定结论系原鉴定初稿中没有的内容，该鉴定结论违反了***定程序规范，剥夺了被上诉人的异议权利；其次，出庭鉴定人员关于利润鉴定部分的答复系其主观评述，没有客观依据。最后，工程造价10%至20%的利润不是确定数据，不能作为其主张的依据；三、一审中上诉人对鉴定报告的三性均无异议，现上诉提出一审程序瑕疵，理据不足；四、一审适用法律正确。上诉人向被上诉人主张可得利益损失应当举证上诉人存在违约行为，到目前为止上诉人没有任何证据证明上诉人存在违约，一审没有适用合同法第一百一十三条完全正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告**公司向一审法院起诉请求：判令沙地王合作社支付工程款204466元，并赔偿损失811954元，合计1016420元。 一审法院认定事实：2016年6月8日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由发包人沙地王合作社将《***道沙地**生活污水收集工程》发包给**公司进行施工，签约合同价为4059770元。计划工期120天，工程质量符合合格标准。采用约定范围固定单价合同的方式承包等。合同签订后，**公司于2016年6月25日进场施工。2016年7月28日，绍兴市**区***道办事处向沙地王合作社发出《关于停止沙地**生活污水施工的通知》，该通知载明：“由于你村被**区人民政府列入整村拆迁范围，已招标进场施工的生活污水工程如继续施工会造成更大的财产损失，请你单位抓紧与施工单位协商，停止施工，特此通知。”2016年9月26日，沙地王合作社向**公司发出《解除合同通知书》，该通知载明：“案涉工程因城镇规划需要停止施工，已破的路面要求及时恢复，已完成的工程按实结算。”2017年7月25日，该院委托的绍兴**工程项目管理有限公司作出***定报告书，载明：“对案涉工程为《建设工程施工合同》所载明的工程，按双方当事人于2016年6月8日所签订的《合同协议书》约定的结算口径，对案涉工程的工程量及造价进行鉴定，鉴定造价为204466元。” 一审法院认为，原、被告于2016年6月8日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容亦不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第九十四条规定：“由下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”该法第九十六条又规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”本案中，因案涉工程区域被绍兴市**区政府列入整体拆迁范围内，沙地王合作社据此于2016年9月26日书面通知**公司解除合同，该情形符合上述法律的规定，故该院认定原、被告于2016年6月8日签订的《建设工程施工合同》自2016年9月26日起解除。合同解除后，沙地王合作社应当按实支付**公司已完成工程的价款，根据该院委托的绍兴**工程项目管理有限公司作出的案涉工程造价鉴定报告书，案涉工程已完成的工程造价为204466元，因原、被告双方对该工程造价均无异议，该院对该工程造价依法予以认定。诉讼过程中，**公司要求沙地王合作社赔偿因施工产生的实际损失及可得利益等损失合计811954元（工程造价的20%）。该院认为，**公司主张的该损失缺乏相应的事实依据，故对其该诉请，该院不予支持。综上，该院对原告**公司诉讼请求中合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条规定，判决：一、被告绍兴市**区***道沙地王股份经济合作社应于本判决生效后十日内支付给原告绍兴**园林工程有限公司工程款204466元；二、驳回原告绍兴**园林工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13948元（预交14250元），减半收取计6974元，由原告绍兴**园林工程有限公司负担5579元，被告绍兴市**区***道沙地王股份经济合作社负担1395元，被告绍兴市**区***道沙地王股份经济合作社应负担的案件受理费，限于本判决生效后七日内向该院交纳。***定费10033元，由被告绍兴市**区***道沙地王股份经济合作社负担。因该费用已经由原告**园林工程有限公司垫付，故被告绍兴市**区***道沙地王股份经济合作社应于本判决生效后十日内将该***定费支付给原告**园林工程有限公司。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，合同法第一百一十三条规定违约方赔偿守约方包括可得利益在内的全部损失，是以适用过错责任为基本前提的。本案中，因案涉工程区域被绍兴市**区人民政府列入整体拆迁范围内，继续履行原合同既无必要，又会造成社会资源的浪费，在此情形下被上诉人沙地王合作社书面通知卓然公司解除合同，不应认定其存有过错，故本案情形不符合适用该条规定的前提条件，故上诉人诉请继续履行原合同的可得利益损失，缺乏相应的法律依据。另外，对于上诉人而言，预期的经营利润的实现，取决于人力和资金的投入，具有不确定性，一审中，虽鉴定机构出具的鉴定报告载明“关于原告绍兴**园林工程有限公司中标的***道沙地**生活污水收集工程，中标书中的利润经市场调查大约为10%-20%之间”，但出庭鉴定人员陈述，该结论没有经过市场调查，系通过咨询投标人结合一般招标、开标（的情况）确定，故该项鉴定意见客观依据不足，不能作为确定案涉工程上诉人可得利润的依据。上诉人诉请可得利益亦缺乏相应的事实依据。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4367元（预交13948元），由上诉人绍兴**园林工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　梅　云 审判员　　夏　鸿 二〇一七年十二月二十五日 书记员　　*** ?PAGE/*MERGEFORMAT?6? ?PAGE/*MERGEFORMAT?7?