某某、广州市园林建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省迪庆藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)云34民终106号 上诉人（原审原告）：**，男，1974年2月14日出生，纳西族，住云南省迪庆藏族自治州香格里拉市。 委托诉讼代理人：***，云南迪志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：广州市园林建设有限公司，住所地：广东省广州市越秀区陵园西路1号。统一社会信用代码：914401014553518867。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，广东正大联合律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，广东正大联合律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云***工程有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区*****四季9幢4层404室。统一社会信用代码：915300007194006383。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1981年11月19日出生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。系该公司员工。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，男，1984年8月10日出生，汉族。住云南省曲靖市麒麟区。系该公司员工。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1967年2月13日出生，汉族，住云南省普洱市思茅区。 委托诉讼代理人：***，云南谏成律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：迪庆州开发投资集团市政开发有限公司，住所地：云南省迪庆藏族自治州香格里拉市建塘东路31号，统一社会信用代码：91533400686192480T。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，云南润泽律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审第三人：巴比，男，1966年8月5日出生，藏族，住云南省迪庆藏族自治州香格里拉市。 上诉人**因与被上诉人广州市园林建设有限公司（以下简称：“广州园林公司”）、被上诉人云***工程有限公司（以下简称：“云***公司”）、被上诉人***、被上诉人迪庆州开发投资集团市政开发有限公司（以下简称：“迪庆市政公司”）、原审第三人巴比建设工程施工合同纠纷一案，不服香格里拉市人民法院(2021)云3401民初2052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月19日立案后，依法组成合议庭，于2022年6月13日调查审理了本案，上诉人**及其委托诉讼代理人***，被上诉人广州园林公司的委托诉讼代理人**、被上诉人云***公司的委托诉讼代理人***、***、被上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人迪庆市政公司的委托诉讼代理人***，原审第三人巴比到庭参与了调查审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判支持**的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由四位被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，依法应予撤销并改判。一、认定事实不清。1.广州园林公司设立“广州市园林建筑工程公司德国促进性贷款香格里拉县城币环境综合治理项目景观工程和照明设备安装工程（佐瓜***巴拉大道段）项目部”（以下简称项目部）对案涉工程进行施工管理，***借用广州园林公司资质并以项目部负责人名义对案涉工程进行施工管理，**系案涉工程（绿化工程）唯一实际施工人。**提交的项目部2016年7月22日下发给绿化班组的《通知》、2019年9月2日下发给绿化班组的《整改通知》、项目部工作人员**与巴比2015年10月28日签订的《施工协议书》、河滨4＃路一侧（2页）、河滨6＃路一侧（2页）、报告、协调书、加盖了项目部公章的《决算计量总表》，以及从市政公司调取的《房屋建筑工程和市政基础设施工程结算价备案表》、存款账户交易明细查询截屏均证实，广州园林公司设立了案涉工程“广州市园林建筑工程公司德国促进性贷款香格里拉县城币环境综合治理项目景观工程和照明设备安装工程（佐瓜***巴拉大道段）项目部”，项目部在富滇银行香格里拉支行开设了专户，并以项目部名义对案涉工程进行施工管理，**系案涉工程（绿化工程）唯一实际施工人。**提交的《桑那河（*****巴拉公园段）绿化工程整改费用确认单》，以及市政公司工程建设部及市政公司分别出具的《情况说明》，可证实广州园林公司案涉工程项目部下设绿化班组，班组长为**，因绿化班组完成的绿化工程多次涉及整改，所以在整改时征求了绿化班组的意见。可见，本案中广州园林公司设立案涉工程项目部进行工程建设施工管理，***借用广州园林公司资质后以广州园林公司项目部的名义进行施工，**系案涉工程（绿化工程）唯一实际施工人的事实清楚，证据确实充分。广州园林公司及***虽一再辩称案涉绿化工程除了**之外，还有其他施工班组进行施工，但未提交任何的关于其他班组施工的证据，在此需特别强调指出，在（2021）云3401民初1555号案件（原告广州园林公司诉被告***、第三人安吾片迪、第三人***、第三人***、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，承办人：***）公开开庭审理过程中，**的代理人全程参加了旁听，广州园林公司宣读的《变更诉讼请求申请书》事实与理由部分明确陈述到“被告作为实际施工人承接工程后，组织涉案工程施工，将绿化施工项目劳务分包给**、巴比班组（以下称绿化班组），将***施工项目劳务分包给安吾片迪班组，将***施工项目劳务分包给***班组，将水系人行桥施工项目劳务分包给***班组，将土建施工项目的劳务分包给***班组。”。并在举证第三组证据“第三人安吾片迪、***、***、***分别出具的说明”时陈述证明内容为：“被告承接工程后，将案涉工程绿化部分、***部分、***部分、水系人桥部分、土建部分的施工项目分别包给各第三人。”，对广州园林公司宣读的《变更诉讼请求申请书》的上述事实与理由以及上述第三组证据举证内容***均无异议。可见本案工程所涉及的施工班组为五个，分别为绿化班组（**）、***班组（安吾片迪）、***班组（***）、水系人桥班组（***）、土建班组（***）。各班组均有明确的工程施工范围，本案中不存在其他施工班组进行了绿化工程施工的情况，广州园林公司及***也未提交任何证据证实案涉绿化工程由其他班组完成。2.**与广州园林公司项目部负责人***己当庭确认案涉工程款结算方式按照“业主市政公司与广州园林公司的结算价款扣除20％管理费后按照人民币与**汇率1:8计算”。一审过程中，**代理人当庭请求法庭与***一方核对“**与***代表的广州园林公司项目部对案涉工程达成的口头协议是不是按照业主市政公司与广州园林公司的结算价扣除20％的管理费后按照**与人民币汇率1:8计算？”，***代理人请求法庭休庭并与***本人核对，恢复庭审后，***代理人当庭明确答复对按照业主市政公司与广州园林公司的结算价扣除20％的管理费，以及按照**与人民币汇率1:8计算这两项均没有异议（详见一审庭审直播录像视频）。一审判决中关于“**直接以迪庆市政公司及总工程实际承包人***之间的工程量对比清单作为***与**之间的工程量结算依据没有事实及法律依据”的认定错误，既然是以业主市政公司与广州园林公司的结算价作为**与广州园林公司项目部负责人***的结算依据，显然市政公司与广州园林公司之间的工程量就是结算依据。3.**所施工的绿化景观工程不含措施项目费、安全文明施工费、社会保障及住房公积金、危险作业意外伤害保险费等费用后计算为2292832.93**，围栏施工费为人民币18,000.00元。减扣己付款项后，**应得工程款为人民币6,129,380.75元。**绿化班组涉及的绿化种植项目施工内容己有明确计量及计价。根据庭审中广州园林公司及***所认可的案涉绿化工程由**绿化班组进行施工的陈述，以及由市政公司提供的工程造价审核验证定案表、《佐瓜路香巴拉大道段景观工程结算审查书》及附件、香巴拉生态公园完成工程结算审查书及附件可充分证实绿化施工班组所做工程内容为：“佐瓜路一一香巴拉大道段景观”工程中涉及的种植项目，包括种植红土购买回填、整理绿化用地、栽植**、栽植色带、栽植丛生竹类（**），以及“香巴拉生态公园”工程中涉及的种植项目，包括种植土二次搬运、栽植**、栽植灌木。对以上事实，《桑那河（*****巴拉公园段）绿化工程整改费用确认单》、市政公司工程建设部2022年1月17日所出具的《情况说明》、市政公司2022年2月28日出具的《情况说明》已加以证实。市政公司提供的工程造价审核验证定案表、《佐瓜路香巴拉大道段景观工程结算审查书》及附件、香巴拉生态公园完成工程结算审查书及附件可计算出**绿化工程工程量及审定工程价款不含措施项目费、安全文明施工费、社会保障及住房公积金、危险作业意外伤害保险费等费用后为2,292,832.93**。这一部分内容反映在**一审提交的第二组证据“工程造价审核验证定案表、分部分项工程量清单对比表5份”中，而对于该组证据三位被上诉人及第三人均无异议。本案中案涉工程己完工并经验收合格，园林公司、仕龙公司已与市政公司进行结算，并于2019年3月份签订了《工程造价审核验证定案表》，审定金额为610,553.30元**。通过《工程造价审核验证定案表》及其附件《分部分项工程量清单对比表》中**所做绿化工程分项计算，原**所做的案涉绿化工程应得工程款计算为2,292,832.93**，根据庭审中***明确认可的案涉工程按照**与人民币汇率1:8计算，并扣除20％管理费的结算方式。2,292,832.93**按照**与人民币汇率1:8计算为人民币18,342,663.44元，扣除20％管理费人民币3,668,532.69元，广州园林公司项目部己支付的工程款人民币7,500,000.00元，2020年4月16日广州园林公司支付给绿化班组巴比等人的工资人民币1,044,750.00元后，剩余工程款计算为人民币6,129,380.75元。**绿化班组围栏施工款为18,000.00元。**指派第三人巴比与园林公司项目部于2015年10月28日签订了关于增设临时防护围栏的《施工协议书》，并组织施工完毕，园林公司项目部还拖欠围栏施工款人民币18,000.00元，此款应计入案涉工程总工程款。**提交的《施工协议书》中甲方为广州市园林建筑工程公司香格里拉项目部，落尾“甲方”处签名为“**”，该签名与市政公司提供的证据《关于确定德促香格里拉县城市环境综合治理项目PL-3包工期延期补偿谈判会议纪要》中广州园林公司参会人员签名的“**”为同一人，字迹也为同一人书写，可充分证实“**”代表项目部与绿化班组代表“巴比”签订施工协议，并由绿化班组完成施工的事实。综合以上案涉工程绿化种植部分剩余工程款6,129,380.75元，加上围栏施工款人民币18,000.00元，**应得工程款为6,147,380.75元。二、适用法律错误。1.本案依法应由广州园林公司与***对实际施工人**承担连带付款责任，由发包人市政公司在欠付工程款范围内承担付款责任。本案中***借用广州园林公司资质后，以项目部名义进行施工管理，并以项目部名义对绿化班组下发了多份通知。**根据迪庆州开发投资集团市政开发有限公司、中国国际招投标有限公司为一方与广州园林公司和云***工程有限公司联合体为另一方签订的《德国促进性贷款香格里拉县城币环境综合治理项目景观工程和照明设备安装工程（佐瓜***巴拉大道段）施工合同》中***作为代理人签署合同，以及***以项目部名义下发多份通知进行管理的事实，完全有充分的理由相信***就是代表项目部，代表广州园林公司。基于该信任，**才投入本案建设工程施工，因此***与广州园林公司借用资质进行施工的挂靠关系无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被上诉人起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被上诉人主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被上诉人主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据以上规定，广州园林公司允许***借用其资质，以其名义承揽工程的行为违反了我国法律禁止性规定，广州园林应与***连带支付拖欠原告的工程款。市政公司作为发包人，应在欠付工程款范围内承担付款责任。2.最高人民法院裁判文书网刊登的最新司法判例中明确指出违法出借资质应与挂靠人共同承担连带付款责任。1.陕西省高级人民法院（2020）陕民终693号民事判决书认定：中建东方公司违反法律规定出借资质，最高人民法生效判决己经认定**公司与中建东方公司系挂靠关系。据此，原审法院结合中建东方公司亦从本案项目中收取涉案工程款的实际情况判令中建东方公司与挂靠人**公司共同承担连带付款责任并无不当。”2.中华人民共和国最高人民法院（2021）最高法民申2300号民事裁定书认定“本院认为，**公司虽然以自己的名义对外为民事行为，但臻加公司有理由相信迪曼公司是在履行与中建公司的施工合同义务有关的职务行为，应视为**公司以中建公司名义发生民事行为，中建公司应与**公司对外承担连带责任。原审判决判令中建公司承担连带责任并无不当”。 根据以上司法判例可看出，最高人民法院的观点是：挂靠人以被挂靠人的名义发生民事行为，被挂靠人应与挂靠人对外承担连带责任。结合本案，***挂靠广州园林公司资质进行施工，广州园林公司设立了案涉工程项目部，***以项目部的名义对案涉工程进行施工管理，故此广州园林公司应与***承担连带责任。三、程序违法。一审判决遗漏了上诉人请求判令支付围栏款的请求，未对该部分请求作出评判属程序违法。**一审第一项诉求为：1.依法为原告**与被告一园林公司、被告二仕龙公司、被告三***结算‘德国促进性贷款香格里拉县城币环境综合治理项目景观工程和照明设备安装工程（佐瓜***巴拉大道段）’绿化班组施工工程款，并判令被告一园林公司、被告二仕龙公司、被告三***连带支付原告绿化班组工程款人民币3,000,000.00元（3,000,000.00元为暂定金额，具体金额以人民法院所认定为准）。”上诉人同时在事实与理由部分陈述：“另外，**还指派第三人巴比与园林公司项目部于2015年10月28日签订了关于增设临时防护围栏的《施工协议书》，并组织施工完毕，园林公司项目部还拖欠围栏施工款人民币18,000.00元，此款应计入案涉工程总工程款。”，一审判决未对**组织施工的围栏工程进行任何评判属程序违法。综上，一审判决在广州园林公司项目部负责人***与**当庭核对并确认案涉工程款结算方式按照“业主市政公司与广州园林公司的结算价款扣除20％管理费后按照人民币与**汇率1:8计算”，以及**提交的由市政公司提供的《工程造价审核验证定案表》《佐瓜路香巴拉大道段景观工程结算审查书》及附件、《香巴拉生态公园完成工程结算审查书》及附件、《桑那河（*****巴拉公园段）绿化工程整改费用确认单》、市政公司工程建设部2022年1月17日所出具的《情况说明》、市政公司2022年2月28日出具的《情况说明》已充分证实绿化施工班组所做工程内容及工程量以及业主市政公司与广州园林公司结算价款的前提下。仅以广州园林公司及***辩称案涉工程还有其他施工班组，对**施工内容不认可就作出一审错误判决，维护了违法转包人广州园林公司、违法分包人***的非法利益，极大的损害了实际施工人**的合法权益。**坚信法律是公正的，事实就是事实，不容狡辩。**将在维权路上一直走下去，寻求法律的最终公正裁判。 广州园林公司辩称，一、一审判决查明事实清晰、适用法律正确，应当予以维持。二、**仅为绿化施工班组，并非法律意义上的实际施工人，其无权突破合同相对性向广州园林公司主张权利。实际施工人指的是转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人，本案中***是参与建设工程承包合同的签订及履行的行为人，是涉案工程的实际施工人。**在（2021）云3401民初350号庭审过程中确认其身份是绿化班组，**是绿化作业的班组长，其并非法律意义上的实际施工人，**无权突破合同相对性向广州园林公司主张权利，负有与**结算、付款义务的相对人应当为***。此外，***在（2021）云3401民初350号庭审过程中也确认绿化班组不止**一人负责施工，也就是说**也并非绿化班组唯一致的施工班组。三、广州园林公司对于**与***之间如何就施工范围、单价、结算原则如何进行约定不得而知，应由***承担与**结算的义务。**为***聘请的班组，其与***如何办理结算广州园林公司不得而知，应由***承担与**的结算义务。***在一审开庭时对于**主张的已完工作量、单价都是不予认可的。就已完成多少工作量、单价是多少、结算原则是什么**也未进行举证，一审法院认定**无法举证其与***之间的结算依据，不予支持其主张用《分部分项工程量清单对比表》进行结算是正确的。四、一审法院不存在适用法律错误。**根本无法就其完成的工程量、单价、结算原则进行举证，亦未就其己经完成工程量及造价申请司法鉴定，故其主张的结算数额缺乏事实依据，依法应就其举证不能承担不利的法律后果。一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定驳回**全部诉讼请求不存在适用法律错误。五、一审法院不存在程序违法。**并未就围栏款单独提出诉讼请求，围栏款是包含在诉讼请求3,000,000.00元中，一审法院在认定分析部分已就为何不支持**提出的诉讼请求进行了详细的分析，围栏款的分析也已包含在内，因此不存在一审法院未对围栏工程进行任何评判的情形。综上所述，**的上诉事实及理由均缺乏事实及法律依据，一审法院查明事实清晰，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法查明，驳回**全部上诉请求。 云***公司辩称，一、其在《德国促进性贷款香格里拉县城币环境综合治理项目景观工程和照明设备安装工程（佐瓜***巴拉大道段）施工合同》中只起到为项目盖章备案的作用。二、作为项目联营体成员的云***公司，并未参与本项目的实施、管理、工程款收取，没有任何经济收益和回报。(2021）云3401民初350号**诉广州园林公司一审法院的民事判决书载明：“本院认为：《德国促进性贷款香格里拉县城币环境综合治理项目景观工程和照明设备安装工程（佐瓜***巴拉大道段）施工合同》，广州园林公司和云***公司联合体名义签订但实际参与合同的当事人仅为广州园林公司，施工过程中广州园林公司用其公司账户接收进度款，从中扣除管理费、税费后将剩余款项支付给***”。所有的工程款均进入联营体牵头人广州园林公司的账户，广州园林建公司对工程内部、外部决算和资金支付控制起决定作用，云***公司无权过问。三、请求法院敦促广州园林公司、***、**依法办理工程结算，根据他们之间的承包协议或合同支付所欠工程尾款。 ***辩称，1.一审认定事实清楚。**认为其是唯一的实际施工人无证据证实，所涉及的工程量及工程款不能由**一人享有。2.工程结算问题上，1：8我们是认可的，但只是条件之一，**完成的工程量应由其与***结算，但到目前为止，无双方均认可的结算，且工程量结算后应扣除管理费20%加3%，还应扣除保函费，算下来的结果并非全是**的，因为其他还有四个班组，故**的诉讼请求无事实依据。3.**所说的已支付款项7,500,000.00元不是事实，应为8,500,000.00元，关于其所说的围栏我们认为与本案无关联，不在本案范围内。4.一审程序合法。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 迪庆市政公司辩称，1.**的上诉请求是否成立，请二审法院予以认定。2.我公司已于2019年3月26日完成工程审核，已付清广州园林公司的工程款。3.剩余500多万的支付主体是广州园林公司，这笔钱在共管账户上，我们会依据法院的判决予以协助解除。 ***称，我全程参与了该工程，该工程是由**完成的，一直以来盖的都是广州园林项目部的公章，**是该工程的实际施工人。我们付出了劳动却拿不到工钱，请法庭主持公道。 **向一审法院起诉请求：1.依法为**与广州园林公司、云***公司、***结算“德国促进性贷款香格里拉县城市环境综合治理项目景观工程和照明设备安装工程（***—香巴拉大道段）”绿化班组施工工程款，并判令广州园林公司、云***公司、***连带支付**绿化班组工程款5,000,000.00元（500万元为暂定金额，具体金额以法院认定为准）；2.依法判令迪庆市政公司在欠付工程款范围内承担付款责任；3.本案诉讼费用由四被告承担。 一审法院认定事实：2012年5月3日，迪庆市政公司、中信国际招投标有限公司为一方与广州园林公司和云***公司联合体为另一方签订《德国促进性贷款香格里拉市城市环境综合治理项目景观工程和照明设备安装工程（左瓜***巴拉大道段）施工合同》，合同价款为8,467,251.55**，工期自2012年5月16日起至2013年9月30日止。***作为云***公司的代表在合同上签字。2012年7月，***与**口头约定将该工程的绿化部分交由**施工。2017年7月，绿化工程完成，但***与**就工程量及结算价格未能达成一致，因此双方至今尚未结算。 另查明，广州园林公司和云***公司与发包人签订合同后并未实际参与工程的施工，广州园林公司收到拨付款后扣除管理费用、税费后将剩余款项按进度支付给***。2013年1月22日至2018年6月19日期间，广州园林公司向***支付工程进度款共计37,501,698.80元、垫付杂费403,999.52元。2019年3月27日，迪庆市政公司与广州园林公司、云***公司就佐瓜路—香巴拉大道段景观工程和照明设备安装工程进行了审核，审定金额为6,105,553.30**。2020年3月23日，迪庆州人力资源和社会保障局向广州园林公司下达迪人社建令决字﹝2020﹞006号劳动保障监察责令改正决定书，责令广州园林公司限期支付巴比、***、定主等26名工人劳动报酬共计1,016,750.00元。2020年3月27日，广州园林公司、巴比等26人及迪庆市政公司签订《协调书》，约定由广州园林公司代付农民工工资。2020年4月16日经广州园林公司委托，案外人杭州中迈建筑劳务有限公司向巴比、***等人支付共计1,044,750.00元。在质保期内，因案涉工程存在问题，迪庆市政公司与**绿化班组联系后进行了整改。 一审法院认为，《德国促进性贷款香格里拉市城市环境综合治理项目景观工程和照明设备安装工程（左瓜***巴拉大道段）施工合同》，虽以广州园林公司和云***工程有限公司联合体名义签订，但实际参与合同的当事人仅为广州园林公司，施工过程中广州园林公司用其公司账户接收进度款，从中扣除管理费、税费后将剩余款项支付给***，***以项目部负责人的身份履行上述合同，并与**口头协商将上述合同中的绿化部分交由其施工。即***与广州园林公司之间存在借用资质的事实，**系绿化部分工程的实际施工人。 现**以向迪庆市政公司调取的《分部分项工程量清单对比表》为结算依据，要求广州园林公司、云***公司、***向其结算案涉工程并支付工程款。经审查，首先，广州园林公司及云***公司与**之间不存在发包、承包关系，广州园林公司及云***公司对**不负有结算义务。其次，**以《分部分项工程量清单对比表》的勾选范围主张权利，一方面，该《分部分项工程量清单对比表》系发包人迪庆市政公司与总工程实际承包人***之间的工程量对比清单，根据**提供的证据无法证实***与**之间约定的承包范围、承包单价是否与该《分部分项工程量清单对比表》完全一致；另一方面，该勾选范围并无***的确认。**直接以迪庆市政公司及总工程实际承包人***之间的工程量对比清单作为***与**之间的工程量结算依据没有事实及法律依据。故对**以《分部分项工程量清单对比表》勾选范围主张其工程量、工程价款的意见，依法不予采纳。再次，**提交的《桑那河（**路—香巴拉公园段）绿化工程整改费用确认单》及迪庆市政公司的两份《情况说明》，可以证实**为绿化班组的事实，但同样无法证实**实际施工的工程量及工程单价。综上，因工程量及工程单价无法核实，**要求广州园林公司、云***公司、***按《分部分项工程量清单对比表》对“德国促进性贷款香格里拉市城市环境综合治理项目景观工程和照明设备安装工程（***—香巴拉大道段）”绿化班组施工工程结算工程价款的诉讼请求及要求迪庆市政公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，无事实及法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：驳回**的全部诉讼请求。案件受理费人民币46,800.00元，由**负担。 本院二审庭审中，对一审认定事实部分，**提出：1.未认广州园林公司设立项目部，***为项目部负责人，以项目部的名义将工程转包给**做的事实。2.未认定***与**口头约定的结算方式。3.迪庆市政公司出具的两份情况说明已对**施工的内容和范围作了认定，但一审未予认定。4.一审遗漏了**以巴比名义施工的围栏工程款18,000.00元的审查，与巴比签订围栏施工协议的**多次出现在合同里，是广州园林公司项目部的管理人员，但一审没有认定。庭审中，**复述了一审的部分证据，并提交了以下证据：第一组：（2021）云3401民初1555号民事判决；证实广州园林公司及***均认可案涉工程绿化施工项目由**完成。绿化班组只有一个，是***借用广州园林公司的资质施工，广州园林公司项目部负责人就是***。广州园林公司认为该判决不能证明**的主张，且该判决未生效，不应作为证据使用。云***公司认为自己未参与工程，不清楚该事实。***同意广州园林公司的质证意见。迪庆市政公司不发表意见，证据效力请法庭予以认定。巴比同意**的举证意见。本院认为，该判决未生效，不能作为认定事实的依据。第二、三组：《桑那河（**路—香巴拉公园段）绿化工程整改费用确认单》、市政公司情况说明两份、工程造价审核验证定案表、《佐***香巴拉大道段景观工程结算审查书》及附件、《香巴拉生态公园完成工程结算审查书》及附件。证实1.2021年6月，因桑那河（**路—香巴拉公园段）绿化工程需整改，迪庆市政公司同意由香格里拉市大自然园林花卉有限公司进行整改，因整改涉及整改费用承担，迪庆市政公司要求施工单位代表签字确认，案涉工程绿化班组代表巴比在该表上签字的事实。2.“***——香巴拉大道段景观”工程中涉及的种植项目，包括种植红土购买回填、整理绿化用地、栽植**、栽植色带、栽植丛生竹类（**），以及“香巴拉生态公园”工程中涉及的种植项目，包括种植土二次搬运、栽植**、栽植灌木，属于绿化种植施工内容，由绿化班组施工完成，所以在绿化工程整改时，征求了绿化班组的意见。3.绿化施工班组所做的绿化种植施工项目工程量及审定工程价款情况（实际工程款应以造价评估为准）。广州园林公司认为其不知道整改的事情，且整改与原来的工程无关联性，也证明不了之前的绿化工程就是**做的。其次，整改名为整改，实际上就是原来的工程质量有问题，整改费用要相应扣除。两份情况说明一审也未认可，迪庆市政公司也仅是针对广州园林公司的认可，其他几份证据只能证明广州园林公司与迪庆市政公司之间的结算，与**无关，不能证明**所欲证明的观点。云***公司同意广州园林公司的观点。***同意广州园林公司的意见，但提出情况说明证明绿化种植不全是**完成的，土石方不是**做的，是其他班组做的，但属于绿化施工，把其他班组做的工程纳入到自己的工程量里是不恰当的，绿化种植项目并不是**独立完成的。迪庆市政公司的质证意见与一审一致。巴比同意**的举证意见。本院认为**是否是案涉工程绿化部分的唯一施工班组涉及本案的争议焦点，该两组证据的效力将在下文予以评判。第四组：中元天纬集团有限公司工程造价审核意见书。证实**委托中元天纬集团有限公司对案涉工程绿化种植施工项目进行造价审核，审核价不含税金总价为282.1018万**。其中分部分项工程为229.2369万**、人工费34.4734万**、机械费7.4625万**、措施项目7.0646万**（包含安全文明施工费4.8万**）、规费45.8003万**、税金9.6197万**（税金未计入）。第五组：一审庭审直播视频。证实1.***代理人在一审开庭时经与***核对，认可**和***的结算按照业主迪庆市政公司与广州园林公司的结算价扣除20%的管理费后，按照**与人民币汇率1：8结算。2.**的代理人一审庭审中，明确提出如被告方不认可**计算的工程价款，则恳请法庭依法进行案涉工程造价鉴定。广州园林公司认为两次一审开庭，合议庭都说过鉴定的事，是否书面申请是**对自己权利的处分，第一次一审时**是提交过申请，但第二次一审时是口头提出，并未提交书面申请，其应承担举证不能的不利后果。至于中元天纬的造价审核意见书，是单方委托的，未提交资质及安全生产许可证，主体有问题。云***公司及***均同意广州园林公司的质证意见，迪庆市政公司请法庭依法认定证据的效力。巴比同意**的举证意见。本院认为**提交的工程造价审核意见书系单方委托，不应作为定案依据。一审庭审直播视频可以证实**的证明目的，应予认定。***提交了一份借记卡账户历史明细清单，证实***已支付**的工程款为8,500,000.00元，而不是**所述的7,500,000.00元。经核对，**认可***已支付其的工程款为8,500,000.00元，加上2020年4月16日广州园林公司代***支付给绿化班组巴比等人的工资人民币1,044,750.00元，其共计收到案涉工程款人民币9,544,750.00元。广州园林公司、云***公司、迪庆市政公司、原审第三人巴比认为应以双方的核对为准。本院认可双方的核对结果，***已支付**班组工程款为人民币9,544,750.00元。除此之外，广州园林公司、云***公司、***对一审认定的事实及证据均无异议，对当事人无异议的一审认定的事实与证据，本院作为二审的定案依据。 本院认为，本案的争议焦点为：一、**是否为案涉工程的实际施工人？二、**绿化班组是否为案涉工程绿化部分的唯一施工班组？三、**一审的诉讼请求应否予以支持？若支持则谁是支付主体？四、案涉工程应否以**主张的工程量及结算依据来进行结算？如以此结算，未付工程款应为多少？ 针对焦点一，本院认为，严格法律意义上实际施工人的范围为最终实际投入资金、材料、劳力进行施工的企业或个人。本案中，案涉工程系迪庆市政公司发包，广州园林公司和云***公司以联合体名义转包，但实际参与案涉工程的仅为广州园林公司，施工过程中，广州园林公司用其公司账户接收进度款，从中扣除管理费、税费后将剩余款项支付给***，***以项目部负责人的身份履行案涉合同，故***与广州园林公司之间的关系实际为借用资质的关系。后***又与**口头协商，将案涉合同中的绿化部分交由**施工。故本案中，真正的实际施工人应为***，而**仅为***下面的一个绿化劳务分包班组。广州园林公司及***关于**并非法律意义上的实际施工人的抗辩意见成立，应予采信，一审关于**系案涉工程实际施工人的认定有误，本院予以更正。 针对焦点二，本案中，**提交的项目部2016年7月22日下发给绿化班组的《通知》、2019年9月2日下发给绿化班组的《整改通知》、项目部工作人员**与巴比2015年10月28日签订的《施工协议书》、河滨4＃路一侧（2页）、河滨6＃路一侧（2页）、报告、协调书、加盖了项目部公章的《决算计量总表》，以及从市政公司调取的《房屋建筑工程和市政基础设施工程结算价备案表》、存款账户交易明细查询截屏、《桑那河（*****巴拉公园段）绿化工程整改费用确认单》，以及市政公司工程建设部及市政公司分别出具的《情况说明》等证据，均证实**的绿化班组为案涉工程唯一的绿化班组，广州园林公司及***答辩认为**并非案涉工程唯一绿化班组，但未提交任何证实案涉工程还有另外的绿化班组存在并进行了施工的证据，故其应承担举证不能的不利后果。**关于其为案涉工程唯一绿化班组的上诉理由成立，应予支持。 针对焦点三，本案中，**于2012年7月从***手中分包案涉工程绿化部分后，积极组织人员施工，于2017年7月完工并经验收合格，2019年3月27日，迪庆市政公司与广州园林公司、云***公司就佐瓜路—香巴拉大道段景观工程和照明设备安装工程进行了审核，审定金额为6,105,553.30**。故**已完成了其与***之间的合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条的规定，其有权就其所完成的工程量要求***支付相应的合同对价，其要求支付案涉工程款的诉讼请求成立。但本案中，**不是案涉工程的实际施工人，其不能突破合同相对性原则向广州园林公司、迪庆市政公司主张权利。云***公司因未实际参与案涉合同的履行，其亦无权向云***公司主张支付工程款。本案中真正的结算及支付主体应为与其签订口头分包合同的合同相对人***。**认为***作为广州园林公司项目部的负责人，其从事民事活动代表的是广州园林公司以及广州园林公司作为被挂靠人应承担连带支付责任的上诉理由，因***虽然以广州园林公司的名义设立了项目部，但其并非广州园林公司员工，广州园林公司在案涉工程中收取的只是管理费，且**亦非案涉工程实际施工人，故要求***承担连带支付责任无事实及法律依据，应予驳回。 针对焦点四，本案中，**已完成了案涉工程的绿化部分施工，迪庆市政公司也与广州园林公司进行了结算，而负有结算及支付工程款义务的***，在**多次请求结算的情况下，均不与其结算。一审庭审中，其当庭认可其与**之间案涉工程款结算方式按照“业主市政公司与广州园林公司的结算价款扣除20％管理费后按照人民币与**汇率1:8计算”，本院认为，在**依约完成绿化部分工程***又怠于结算的情况下，作为案涉工程唯一绿化班组负责人的**有权按***一审庭审认可的结算依据对本案的绿化部分工程款进行结算。迪庆市政公司与广州园林公司之间结算的《工程造价审核验证定案表》及其附件《分部分项工程量清单对比表》中的绿化班组完成的工程量即为**绿化班组完成的工程量，以此计算，**所做的案涉绿化工程应得工程款计算为2,292,832.93**，按**与人民币汇率1:8，并扣除20％管理费的结算方式计算。2,292,832.93**计算为人民币18,342,663.44元，扣除20％管理费人民币3,668,532.69元，广州园林公司项目部己支付的工程款人民币8,500,000.00元，2020年4月16日广州园林公司支付给绿化班组巴比等人的工资人民币1,044,750.00元后，剩余工程款为人民币5,129,380.75元。再加上**绿化班组围栏施工款为18,000.00元，**应得工程款为5,147,380.75元。该款项应由***支付给**绿化班组。***关于工程量结算后应扣除管理费20%加3%，还应扣除保函费，算下来的结果并非全是**的，因为其他还有四个班组的答辩理由因无相关证据予以证实，本院不予支持。 另，**二审期间申请对案涉绿化部分工程量申请鉴定的问题，因本案一审期间，**虽在庭审中口头提出鉴定申请，但未正式提交书面申请，在本院认可以其主张的工程量及结算依据来进行结算的情况下，本院不再启动鉴定。 综上，**的上诉请求部分成立。一审判决认定事实部分不清，应予改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、被上诉人***于本判决生效后一个月内支付上诉人**工程款人民币5,147,380.75元。 二、驳回上诉人**的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费46,800.00元，由被告***负担，二审案件受理费46,800.00元，由被上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年六月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　魏　波