随县某某建筑工程有限公司、湖北铁甲建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂01民终14147号 上诉人（原审原告）：随县***建筑工程有限公司，住所地湖北省随县殷店镇天河口居委会二组。统一社会信用代码91421321MA49GW6G6E。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：***，。 被上诉人（原审被告）：湖北铁甲建设工程有限公司，住所地武汉市黄陂区祁家湾街祁顺路75号。统一社会信用代码91420000MA48AJEY5L。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北忠三律师事务所律师。 上诉人随县***建筑工程有限公司(以下简称***公司)因与被上诉人湖北铁甲建设工程有限公司（以下简称铁甲公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2022）鄂0112民初2361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销武汉市东西湖区人民法院作出的（2022）0112民初2361号民事判决书，依法改判被上诉人应支付工程款418952.00元，而不是91153.50元；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误。1、一审法院对《关于***承包价格调整涵》予以采信，属认定事实和适用法律错误。首先从证据的来源上看，不符合法律的规定，开庭时，被上诉人自述该调整函的来源是**提供给被上诉人的，但通过证人**出庭作证，并非是其提供。其次从内容上看，不是上诉人的真实意思表示。调整函上的内容是事后被上诉人打印上去的，是被上诉人伪造的，因被上诉人会计处有上诉人的空白印章。上诉人在法律规定的期间内，已书面向法院申请对调整函是先写的内容后加盖的公章还是先加盖的公章后书写的内容进行鉴定，但一审法院没有准许。最后从证据的形式要件上看，该证据法庭应不予采信。该调整函是单位出具的证据，应该要有单位法人及经办人的签字或印章，否则违反了关于适用《民事诉讼法》的解释第115条的规定。因该调整函不符合关于单位证明材料形式要件的规定，人民法院应不予采信。2、关于对挖槽810米的事实，一审时上诉人已举证证实（见一审原告提供的证据2），且被上诉人在答辩时已认可，答辩时已明确表示对工程量无异议，只是对结算价格有异议。3、一审认定“***已将介绍费10万退还给**”不是事实。该认定的事实虽与上诉人无关，但据工程介绍人**讲，实际是被上诉人将承包的***工程建设项目非法转包给班师工匠科技（武汉）有限公司（以下简称班师工匠），***在班师工匠下设有项目部负责，后又调走。因***给**承诺的工程结算价格有差异，**投诉***，***将10万元介绍费退到班师工匠，班师工匠承诺转账给**，但一直未转账。 二、一审法院不准许上诉人的鉴定申请，属违反法律的规定且程序违法。关于适用《民事诉讼法》的解释第121条第一款规定，“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”反之应予以准许。本案中，上诉人在法院指定期间内提出了书面鉴定申请，且该申请鉴定内容与本案待证事实相关联，对待证事实是否是伪造的起决定因素。故一审法院不准许上诉人申请鉴定严重违反法律且程序违法。为查明事实真相，二审期间特再次申请鉴定（附鉴定申请书）。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，且程序违法，导致实体处理错误。上诉人在此工程中，仅仅只是劳务分包，除部分租赁费外，都是农民工的工资，如果按一审判决的数字，大多数农民工的工资无法保障，将会给社会稳定造成一定的影响。为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请依法支持上诉人的上诉请求。 铁甲公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉。 ***公司向一审法院起诉请求：1、判令铁甲公司支付下欠的劳务和机械租赁费共计418,952元；2、本案的一切诉讼费用由铁甲公司承担。 一审法院审理查明，2022年1月18日，***公司（乙方）与铁甲公司（甲方）签订《***项目工程建设劳务分包合同》一份，约定：甲方将***项目劳务部分分包给乙方施工，其中劳务分包中混凝土、钢材由甲方提供。合同总价（暂定价）为138,320元。该合同的附件《***项目工程结算表》中载明抛石驳岸工程量为728立方米，含税单价为100元/立方米，金额为72,800元；片石挡土墙工程量为364立方米，含税单价为180元/立方米，金额为65,520元，合计为138,320元。 2022年1月29日，***公司向铁甲公司出具《关于***承包价格调整函》，载明：“因贵公司***项目负责人***与工程介绍人弄虚作假，虚增合同价格，经核实处理，本着诚信和实事求是的原则，我公司同意与贵公司于2021年1月18日签订的《工程建设劳务分包合同》中约定的价格，现作如下调整：1、抛石55元／立方米；2、挡土墙135／立方米；3、抛石基础（脚槽）90元／立方米。我公司承诺：公司的总体工程量结算价格，按照本函的价格执行。”同日，**出具《情况说明》一份，载明：2021年10月30日，**经人介绍带领泥工班组进驻东西湖区***改造工程现场垒石头。***介绍说该工程价位高、利润大等，要求**支付其介绍费10万元；**遂向***支付介绍费10万元。但该工程实际价格偏低，与*****的价格有很大出入。**遂向***要求退还介绍费10万元，经过公司帮忙，***已将介绍费10万元退还给**。***系铁甲公司工程部员工。 ***公司与铁甲公司共同确认完成工程量为抛石3340.5m³、宾格网144.4m³、脚槽1714m³、挡土墙134.4m³。铁甲公司已付***公司工程款272,920元。 一审法院认为，***公司、铁甲公司签订的《***项目工程建设劳务分包合同》，系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律法规禁止性规定，合法有效。 关于***公司完成工程量的认定问题。***公司主张其完成的工程量为抛石3340.5m³、宾格网144.4m³、脚槽1714m³、挡土墙134.4m³、挖槽810米，铁甲公司认可***公司已完成的工程量为抛石3340.5m³、宾格网144.4m³、脚槽1714m³、挡土墙134.4m³；对于双方无争议事实，一审法院予以确认。因***公司未对其完成挖槽810米的事实进行举证，且铁甲公司对该部分的工程量不予认可，故***公司应承担举证不能的法律后果。一审法院对***公司主张的该事实，不予认定。 关于《关于***承包价格调整函》是否采信的问题。首先，该证据上加盖有***公司的印章，且***公司对该印章的真实性不持异议；其次，***公司**其将加盖公章的空白纸张交给铁甲公司，但***公司对此亦未能举证证明；最后，《***项目工程建设劳务分包合同》的附件《***项目工程结算表》虽约定了抛石驳岸和片石挡土墙的含税单价，但该附件中约定的工程量与实际完成的工程量不符；且实际完成的工作内容除了抛石驳岸和片石挡土墙之外，还有抛石基础（脚槽）和宾格网的内容，双方如要完成结算，仍须对抛石基础（脚槽）的单价进行约定，即双方仍存在协商单价的必要。故一审法院对该证据依法予以采信。 因双方均认可宾格网的单价与抛石驳岸的单价相同，故一审法院依法认定***公司的工程价款为364,073.5元（抛石驳岸3340.5m³×55元/m³+宾格网144.4m³×55元/m³+脚槽1714m³×90元/m³+挡土墙134.4m³×135元/m³）。***公司自认已收到铁甲公司支付的工程款272,920元，应予扣减。故对***公司的诉讼请求，一审法院依法支持铁甲公司向***公司支付工程款91,153.5元；超出部分，一审法院不予支持。 依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条之规定，判决：一、湖北铁甲建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向随县***建筑工程有限公司支付工程款91,153.5元；二、驳回随县***建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3755元（已减半收取），由随县***建筑工程有限公司负担2716元，湖北铁甲建设工程有限公司负担1039元。 本院二审期间，***公司提交***出具的证明1份，拟证明***公司与铁甲公司财务第一次记账时，***公司的工作人员按铁甲公司财务的要求留有两份盖有公章的空白纸。经质证，铁甲公司对这份证明的真实性存疑，不认可其证明目的，***在一审时参与了旁听，并没有在一审出庭作证，在二审也没有申请出庭作证，因此无法达到其证明目的。***被委派参与到工程事务中来的证明内容也是虚假的，实际上是**借用了***公司的资质与铁甲公司签订了合同，实际操作人是**而不是***。本院认为出具该证明的证人未出庭作证，对其证明目的不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案中***公司与铁甲公司签订了《***项目工程建设劳务分包合同》，后***公司针对案涉工程的计算方式向铁甲公司出具《关于***承包价格调整函》，该调整函有***公司的公司印章，考虑到分包合同中约定的工作内容与实际工作内容不符，如结算需要对相关工程的单价进行约定，故一审法院以《***项目工程建设劳务分包合同》与《关于***承包价格调整函》的内容对工程量进行核算后扣除铁甲公司已支付的工程款作出铁甲公司向***公司支付剩余工程款的裁判并无不当，本院依法予以维持。现***公司上诉主张《关于***承包价格调整函》系他人未经该公司允许擅自向铁甲公司出具该有公司印章的空白纸而制作，对《关于***承包价格调整函》的内容不予认可，但未提交证据予以证明，且***公司对印章的真实性无异议，同时结合本案中其他计算工程量的证据可以确定案涉工程应按《关于***承包价格调整函》进行结算，故对其上诉主张不予支持。另***公司主张挖槽810米的事实，亦未提供证据予以证明，对该上诉主张不予支持。 综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5432元，由随县***建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　文 审 判 员　丰　伟 二〇二二年十一月二十一日 法官助理　胡　阳 书 记 员　戴　欢