辽宁百诚建设有限公司

沈阳市于洪区城市建设局、辽宁百诚建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

来源:中国裁判文书网
辽宁省沈阳市中级人民法院
民事案件判决书
(2021)辽01民终13856号
上诉人沈阳市于洪区城市建设局(以下简称于洪城建局)因与被上诉人辽宁百诚建设有限公司(以下简称百诚建设公司)、原审第三人洪宇建设集团公司(以下简称洪宇建设公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省沈阳市于洪区人民法院(2020)辽0114民初4298号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,依法审理了本案。本案现已审理终结。
于洪城建局的上诉请求:1.请求撤销原审判决,依法改判或发回重审;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院判令于洪城建局向百诚建设公司支付违约金没有事实和法律依据,请求二审法院撤销一审违约金。1.百诚建设公司一审诉讼请求中没有违约金一项,且百诚建设公司与上诉人至今没有直接的合同关系,双方不存在合同违约和违约金的支付问题。2.百诚建设公司主张的工程款利息没有合同依据和法律依据。二、一审法院在认定被上诉人享有的工程款时应当扣除洪宇公司从工程款中提取的管理费8%部分款项。洪宇公司扣留的8%管理费部分的工程款不属于百诚建设公司应当获得的工程款收益,不应当支付给百诚建设公司。三、司法鉴定报告争议金额中的排水土方工程651013.61元、施工降水工程471158.62元两项没有事实依据,不应当支付给百诚建设公司。四、一审判决鉴定费用由于洪城建局承担没有法律依据。司法鉴定费用并非工程款。本案的鉴定费用实质是属于因百诚建设公司与洪宇建设公司存在工程转包违法行为而产生的工程款之外的费用,不应由发包人承担。
百诚建设公司辩称,同意一审判决。一、一审法院判令被答辩人于洪区城建局向答辩人百诚建设公司支付违约金(利息)及违约金(利息)支付标准符合法律规定。1、一审法院判令于洪城建局向百诚建设公司支付的违约金,是逾期付款违约金,也就是百诚建设公司一审诉讼请求中的利息部分。2、一审法院查明,2015年10月31日,百诚建设公司完成了案涉工程的全部施工内容,同日将案涉工程交付给于洪城建局使用至今。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定,一审法院判令于洪城建局向百诚建设公司支付违约金(利息)及违约金(利息)支付标准符合法律规定。3、于洪城建局与洪宇建设公司签署的《建设工程施工合同》应属无效合同,而且合同约定不支付工程款利息亦属显失公平,故该条款约定不应适用。4、案涉工程的付款方式是先由于洪城建局将工程款支付给洪宇建设公司,再由洪宇建设集团向百诚建设公司支付工程款。正是因为于洪城建局未按期向洪宇建设公司支付工程款,致使洪宇建设公司无法向百诚建设公司支付工程款。依据法律规定,于洪城建局作为发包方应承担相应的付款义务及逾期付款期间的利息。二、百诚建设公司应得工程款数额与洪宇建设集团提取8%管理费无关。一审法院判决依据是公信管理有限责任公司作出的(2021)司第002号《沈阳市于洪区永安大道建设工程道路及排水施工工程(三标段)工程造价鉴定意见书》。一审法院确认了该鉴定意见书中无争议部分工程款66592159.91元,以及有争议项(1)排水土方工程核定造价651013.61元、(2)施工降水工程核定造价471158.62元,合计工程款为67714332.14元。经三方确认,于洪城建局共支付工程款54166723元。一审法院依此判令于洪城建局应向百诚建设公司支付工程款13547609.14元(67714332.14元-54166723元)是正确的,与洪宇建设集团提取8%管理费无关。三、排水土方工程核定造价及施工降水工程核定造价应予支持。鉴定机构列出的所谓有争议项(1)排水土方工程核定造价651013.61元、(2)施工降水工程核定造价471158.62元,实际上只是于洪城建局未予确认工程量而已。在一审法院审理过程中,百诚建设公司提交了案涉工程全部的《施工图纸》《竣工图纸》《于洪区政府投资工程变更申请表》《设计联系单》等证据,足以证明百诚建设公司已按合同约定完成了包括所谓争议项在内的全部工程项目施工。关于所谓争议项的《现场工程确认单》两份及附件也由监理单位项目负责人签字确认。如果只是因为于洪城建局未予确认,就不能作为结算依据,那么百诚建设公司的合法权益就根本无法得到保护了。四、鉴定费应由于洪城建局承担。百诚建设公司提起诉讼的原因是于洪城建局未按合同约定支付工程款。申请鉴定的原因是于洪城建局未按合同约定进行工程款结算。因此,本案的诉讼及申请鉴定都是因于洪城建局违约造成的,鉴定费应由于洪城建局承担。
关于鉴定费应否由于洪城建局承担的问题,因案涉工程于2015年完工,于洪城建局作为发包单位至今未依约予以结算才导致了本案诉讼,故原审法院判令鉴定费用由于洪城建局承担并无不当,本院予以确认。 综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
一审法院认为:依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,在查明发包人在欠付转包人建设工程款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据国务院《政府投资条例》第二十二条、第二十五条之规定,政府投资项目不得由施工单位垫资建设;政府投资项目建成后,应当按照国家有关规定进行竣工验收,并在竣工验收合格后及时办理竣工财务决算。本案原告辽宁百诚公司与第三人洪宇建设公司签订《工程承包经营合同》、《工程承包经营合同》,系双方真实意思表示,原告作为实际施工方,按照协议约定履行了应尽义务,案涉工程于2015年10月31日竣工并已实际使用。原告向被告主张给付工程款及违约金、鉴定费的诉求,理由正当,具有事实和法律依据,应予支持。关于被告提出的原告不是案涉工程实际施工人、政府对涉案工程尚未审计完毕、原告主张给付工程款及利息没有事实和法律依据等辩解,从原告提供的证据和第三人陈述足以证明原告系涉案工程的实际施工人,被告作为发包方怠于对工程进行审计决算,且拒绝给付尚欠工程款,构成违约,应承担违约责任,对被告的辩解不予采纳。 关于鉴定机构对沈阳市于洪区永安大道建设工程道路及排水施工工程(三标段)工程造价结论中无争议部分鉴定造价66592159.91元予以确认。对争议项(1)排水土方工程核定造价651013.61元、(2)施工降水工程核定造价471158.62元,因有工程设计联系单、于洪区政府投资工程变更申请表、施工方案报审表、专家论证意见书、沟槽开挖、井点降水专项方案、主要工程量表、分项工程质量验收记录表等相关证据证实,予以确认。关于鉴定结论中争议项(3)合同外养鱼池换填山皮石项目核定造价2172904.67元,因原告没有提供相关证据,不予确认。
本院认为,关于于洪城建局上诉主张欠付款项的利息不应给付的问题,因于洪城建局欠付工程款的事实存在,而利息属于百诚建设公司实际损失,系法定孳息,且上诉人所称合同约定的违约金承担与利息系不同问题,故原审法院判令于洪城建局给付欠付工程款的相应利息并无不当,对于洪城建局该项上诉请求,本院不予支持。 关于于洪城建局上诉提出欠付款项中应扣除8%管理费的问题,因8%管理费是在百诚建设公司与洪宇建设公司之间签订的合同进行约定,与于洪城建局无关,应由洪宇建设公司另行解决,审理中,百诚建设公司与洪宇建设公司对此问题亦进行了确认,故对于洪城建局该项诉讼请求,本院不予支持。 关于鉴定结论中两项争议项排水土方工程651013.61元、施工降水工程471158.62元应否计入案涉工程总造价的问题,1.排水土方工程双方争议在于实际放坡系数,本院认为,根据百诚建设公司在一审中提供的施工图纸上明确标明按1:1.25计算,且现场工程确认单及附件上有监理单位项目负责人签字确认,能够证明百诚建设公司实际按1:1.25进行施工;2.施工降水工程双方争议在于该项工程是否实际施工,本院认为,根据百诚建设公司在一审中提供了施工图、变更资料、设计联系单、现场工程确认单及照片,从施工图可以证明百诚建设公司进行了降水施工,而且有现场工程确认单及附件和项目负责人签字确认,故在无法通过现场进行认定的情况下,一审法院结合相关证据进行认定,并无不当。故对于洪城建局主张该两项争议项不应计入总造价的上诉请求,本院不予支持。
驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费131289元,由上诉人沈阳市于洪区城市建设局负担。 本判决为终审判决。
审 判 长  李 倩 审 判 员  孙菁蔓 审 判 员  陈 铮
法官助理  吕慧子 书 记 员  孙 芮