赣州玱桦铝业有限公司、赣州汇丰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

1 江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）赣07民终2289号 上诉人（原审被告、反诉原告）：赣州玱桦铝业有限公司，住所地江西省赣州市赣县区江西赣州新技术产业园区红金工业园枫村背路3号。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江西海融律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，汉族，1975年2月7日生，住赣州市赣县区，身份证号码362121197502××××。 委托诉讼代理人：**发，男，汉族，住江西省赣州市赣县区。 原审第三人：赣州汇丰建设工程有限公司，住所地：赣州市经济技术开发区金星路，统一社会信用代码：9136070372777420X9。 法定代表人：***，系公司经理。 委托诉讼代理人：**，男，汉族，住赣州市章贡区，系公司董事长助理。 上诉人赣州玱桦铝业有限公司（以下简称玱桦铝业公司）因与被上诉人***、原审第三人赣州汇丰建设工程有限公司（以下简称汇丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市赣县区人民法院（2018）赣0721民初1409号民事判决,向本院提起上诉，本院于2021年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 2 上诉人玱桦铝业公司上诉请求:1、依法撤销赣州市赣县区人民法院作出的（2018)赣0721民初1409号民事判决书，改判上诉人无需向被上诉人支付工程款或者改判驳回被上诉人的起诉；2、本案的全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：事实与理由：一、本案已经超过法律规定的诉讼时效，理应依法驳回被上诉人***的起诉。本案系建设工程施工合同纠纷，受诉讼时效的约束。根据一审判决，2012年3月29日，被上诉人***与上诉人赣州珍桦铝业有限公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定竣工日期日为2012年12月27日。根据涉案工程《工程竣工验收报告》显示，案涉工程于2013年8月5日竣工。上诉人赣州珍桦铝业有限公司已于2013年12月前将全部工程款支付给被上诉人***。此后，被上诉人***一直没有向上诉人赣州珍桦铝业有限公司提出过工程款的问题。本案的诉讼时效自2013年12月1日起至被上诉人***向一审法院起诉主张权利之日止，该时间段已经远远超出3年的诉讼时效。即便将被上诉人***主张权利的时间往前提至2017年10月31日，该时间也是超出法定诉讼时效。故，本案已经超过法律规定的诉讼时效，理应依法驳回原审原告***的起诉。二、本案工程款的计算完全脱离合同与事实，请求二审法院予以纠正。首先，本案系建设工程施工合同纠纷。被上诉人***与上诉人赣州珍桦铝业有限公司签订了《建设工程施工合同》。该合同约定案涉工程按照650元/平方计价。该合同第二条约定“双方的一般权利和义务”明确了“发包人派驻的代表：姓名：**，职务：工程师，职权：1、负责施工现场的管理和协调以及有关工程等签证和确认。2、对违背本合同的行为予以认定和纠正”。且，本案上诉人向一审法院提出被上诉人***没有对案涉工程全部施工，存在大量未施工 3 的项目。被上诉人***也没有提供其施工的工作量的相关签证。而，一审法院本应责令被上诉人***提供上述证据，却一直偏向被上诉人***。本该需被上诉人***举证证明其施工工作量，一审法院却举证责任倒置了，明显存在不公。其次，合同内的工程量与合同外的工程量存在重复计算。双方签订的《建设工程施工合同》施工项目包含办公楼与研发楼的主体工程，自然而然，该施工合同内容包括地下室工程项目。一审判决存在重复计算。再次，案涉工程一直都是完工款清。完成案涉工程项目后，上诉人赣州玱桦铝业有限公司已向被上诉人***全额支付工程款。而一审法院却将上诉人支付的工程款随意剔除。比如，2012年5月18日上诉人赣州沧桦铝业有限公司法定代表人***的丈夫***向被上诉人***支付6万元工程款。三、一审判决就逾期竣工违约金的计算有误。被上诉人***与上诉人签订《建设工程施工合同》明确约定工期为276天，竣工日期为2012年12月27日。这足以证明上诉人赣州珍桦铝业有限公司和被上诉人***在核算工程施工工期时进行了完全地把握。而一审法院人为地对上述双方约定的竣工日期进行“合理”调整，明显违反当事人意思自治的原则，该“合理”调整显然时错误的。故，被上诉人***逾期竣工时间为216天。按照上述施工合同约定，被上诉人***逾期竣工违约金为108000元。四、被上诉人***承建的案涉工程经鉴定不满足设计要求及《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015规范要求，而一审法院完全偏袒被上诉人***对该鉴定意见不采纳也不再委托鉴定，特别是该鉴定费仍判上诉人承担，实属不公。一审法院依法委托江西赣州***定中心对案涉办公楼、研发楼主体工程质量进行***定。江西赣州***定中心于2019年3月28日对案涉办公楼、 4 研发楼主体工程质量分别作出***定意见书，认定案涉办公楼、研发楼主体工程不满足设计要求及《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015规范要求。而一审法院却以江西赣州***定中心具备资质，但该中心不具备专业技术人员，以及适用规范错误，直接否定江西赣州***定中心的上述***定意见。一审法院完全无视江西赣州***定中心现场勘查“该研发楼一层门厅顶板二边漏水，楼梯休息平台墙面渗水1㎡,五层研发室门框处下粉刷层脱落1㎡,西面阳台栏板裂缝，走廊二端下部粉刷层脱落，外墙渗水约4㎡+2㎡等现状。”、“该办公楼一层门厅顶板二边漏水，楼梯休息平台墙面渗水1㎡,五层办公室门框处下粉刷层脱落1㎡,西面阳台栏板裂缝，走廊二端下部粉刷层脱落，外墙渗水约4㎡+2㎡等现状。”以及通过检测案涉工程柱、**在混凝土强度不达标。上诉人提出重新委托鉴定，而一审法院完全不出对被上诉人***的偏祖而严词拒绝了。这完全是发现了问题而有意遮掩被上诉人***承建的工程存在主体工程质量问题。为了解决涉案工程是否存在严重质量问题，避免安全隐患，故请求二审法院对此重新委托鉴定。因江西赣州***定中心对案涉办公楼、研发楼主体工程质量通过现场查勘及检测，发现该主体工程存在质量问题，故该鉴定费不应由上诉人赣州珍桦铝业有限公司承担。请二审法院撤销原判并依法予以改判。上诉人在二审中补充上诉请求：请求二审法院依法对本案发回重审。事实和理由：上诉期间上诉人查阅一审案卷，发现一审案卷在一审法院曾经分别立了两个案件，第一个案件***撤诉，这两个案件属于不同案件，原审法院在审结第一个案件后，又重新立案却将原来案件的证据交换笔录的开庭笔录纳入了现在的案件并作为本案审理的依据，***在原来的案件中的代理人**发是赣县区法院的 5 审判工作人员，违反了法律规定，本案却又将**发代理的证据开庭笔录纳入了本案中，显然该种做法是错误的，在审理程序上存在错误，本案卷宗第七卷的送达回证是空白的，证明原审法院对本案的审理潦草了事，请求二审法院在上述事实的基础上对本案发回重审。 被上诉人***答辩称，一、关于诉讼时效问题。因上诉人与被上诉人双方一直未对涉案工程款进行结算，起诉前，被上诉人向上诉人提出了书面的工程结算书，但上诉人拒绝审核和签字。上诉人称“涉案工程款已全部付清”未提供任何证据证实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“工程价款未结算的，应付工程款时间为当事人起诉之日”之规定，本案诉讼时效应从起诉时起算。因此，上诉人提出本案已过诉讼时效没有事实和法律依据。二、关于本案工程款的计算完全脱离合同与事实的问题。本案工程款完全是按照施工合同以及实际完成的工程量进行计算的，被上诉人在一审的时候已经提交了工程结算《编制汇总说明》，该说明对工程项目和工程量做了详细的计算，因上诉人在一审的时候对该说明不认可，所以被上诉人提出了对工程造价进行鉴定的申请，并经一审法院依法委托作出了***定意见，该鉴定意见是公平、**、合法的，所以一审判决参照该***定意见，要求上诉人支付工程款是完全正确的。三、关于上诉人提出逾期竣工违约金计算有误的问题。一审判决已经将逾期竣工的违约金做了详细的计算，最终认为应当扣除逾期违约金62500元。被上诉人认为，这逾期竣工的违约金扣除太多，但是也表示认可，上诉人在一审的时候要求扣除的违约金也只是625800元，而且施工合同也规定了，逾期竣工的违约金不超过合同价的2%,所以上诉人在上诉状提出的要求扣除逾期竣 6 工违约金108000**属随心所欲、无理取闹之主张。四、关于上诉人称，一审法院不采纳质量鉴定意见，实属不公的问题。1、该鉴定意见的鉴定程序严重违法。①***定人黄业建未参与现场勘查和现场检测；②现场抽样的混凝土未经相关人员签字封存，检测时未通知相关人员到场，有调包或暗箱操作之嫌。③未经允许擅自委托第三方江西应用技术职业学院测试研究所出具《检测报告》，且该报告明确告知“在报告发出15日内可提出书面异议”，而江西赣州***定中心未按该规定告知当事人及委托法院，直接剥夺当事人的异议权，是典型的程序严重违法行为。2、该鉴定意见适用的依据明显错误。①本案所涉办公楼、研发楼混凝土结构施工图总说明中严格要求《建筑结构可靠度设计统一标准》适用GB50068-2001、《混凝土结构工程施工及验收规范》适用GB50204-2002。而鉴定意见中适用的鉴定依据分别是GB50292-2015和GB50204-2015。当年施工所应当遵守的规范，如今鉴定也应当适用当年的规范进行。鉴定人在法庭上的陈述也只认为“前后两种验收规范基本一致”而不是完全一致。既然是两种不同的验收规范，就不能用现行规范来对原来的建筑工程质量进行鉴定。由此可认定此鉴定实属依据错误。鉴定依据错误，必然导致鉴定结论错误，这是毋庸置疑的。②该鉴定意见依据未经允许擅自委托的第三方江西应用技术职业学院测试研究所出具《检测报告》作出结论更是错误的。上面已经说过该《检测报告》程序违法，同时在《检测报告》上的签字人是何许人也，有否资质，鉴定人在法庭上也陈述没有进行查证，并说单位有资质就行，这是相当错误的，因此，该《检测报告》不能作为出具《***定意见书》的依据。3、被告提出鉴定的案涉办公楼、研发楼主体工程质量早在2014年03月13日已经赣县建设局等相关部门及 7 被告、第三人一同进行了竣工验收，主体工程完全符合质量要求。而且，案涉办公楼、研发楼已交付使用多年，根据诉讼时效的相关规定，被告现在提出主体工程质量问题已过诉讼时效，不受法律保护。因此，被告依据主体工程质量《***定意见书》提出的因质量问题所需加固修复费用鉴定无事实和法律依据，法庭不予准许是符合法律规定的。该鉴定意见中作为鉴定依据的《检测报告》中的签字人员没有相应资质证书、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足。符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的相关规定，该鉴定意见不能作为证据使用，法庭不予采信也是合法的。基于以上的事实与理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，答辩人恳请二法院在查清事实后依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人***向一审法院提出诉讼请求：1、判令玱桦铝业公司向原告立即支付拖欠的工程款908297.9元；2、本案的一切诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求，要求增加计算逾期付款的利息，计算的起止时间及标准从2014年1月28日起按中国人民银行公布的同类同期贷款月利率计算至还清工程款之日止。 上诉人玱桦铝业公司向一审法院提出反诉请求：1、请求***支付延误工期的赔偿金65285元；2、向玱桦铝业公司支付质量罚金97927元；3、***向玱桦铝业公司办公楼、研发楼质量存在瑕疵、安全隐患、不满足设计要求所需要的返工修复重做费（以鉴定为准）；4、***向玱桦铝业公司返还因未按设计图纸施工的缺项、漏项工程量的工程价款（以鉴定为准）；5、***向玱桦铝业公司返还应由其承担的材料款及 8 施工费用（附有部分清单，存在争议时以鉴定金额为准）；6、本案的一切诉讼费用由***承担。 一审法院认定事实：2011年至2012年3月期间，***在现玱桦铝业公司内负责其公司车间项目建设施工。2012年3月29日，***与玱桦铝业公司签订《建设工程施工合同》，将赣州市赣县红金****玱桦铝业公司的办公楼和研发楼交由***建设，合同载明：一、工程内容为施工图范围内土建项目、水电只负责预埋、楼梯扶手为不锈钢等内容（不包含：1、门、窗、玻璃幕墙；2、保温；3、报建及税费和其他费用（二次送检由乙方负责）；4、厨、卫不包防水；5、屋面用水泥瓦。）；二、工程承包范围为施工图中的全部内容（除铝合金、进户门、二次水电安装）；三、合同工期为2012年3月27日开工，竣工日期为2012年12月27日，合同总工期为276天；四、工程质量标准为合格；五、合同价款为3264235元整。专用条款23.2合同价款与支付约定：本合同价款办公楼、研发楼采用固定价格合同方式，（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：办公楼、研发楼采用每平方造价乘以建筑面积得出工程总造价即为固定总价，实行一次性包干，即办公楼2411.5平方×650元、研发楼2614.40平方×650元，总合计3264235元整，风险费用的计算方法及风险范围以外合同价款调整方法均不采用；35.1对违约条款的约定为对发包人违约责任按通用条款执行，35.2对承包人的违约的责任为：延误工期赔偿费金额按500元/日历天，延误工期赔偿费限额按合同价格的2%，达不到自报质量要求的质量罚金按合同价格的3%，因不可抗拒因素及国家法定节假日工期顺延；如工程质量达不到合同约定的标准，由承包人返工直至达到合同约定的标准并承担返工费用。本工程的项目经理或建造师每月必须有22天以上的工 9 作时间在现场管理施工，否则，发包人将分别按项目经理（或建造师）500元/人天、主要管理人员100元/人天处以承包人罚款，发包人可以从应向承包人支付的任何金额中扣除此款；承包人必须服从发包人和监理人员对工程质量的监督管理，不得对发包人和监理人进行威胁、谩骂和殴打。双方还对工程质量保修期进行了约定：基础设施工程、房屋建筑的地基、基础工程和主体结构工程设计文件规定的（50年、70年、100年）合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙壁面的渗漏工程为5年。合同签订后，***挂靠第三人汇丰公司，并组织人员按图纸进行了施工，同时按玱桦铝业公司的要求增加了地下室、值班室、活动板房、配电房、公共厕所等附属配套设施工程，玱桦铝业公司也派人及监理单位对该工地进行了监督。 另查明，根据涉案工程《工程竣工验收报告》显示，案涉工程于2012年4月1日开工，于2013年8月5日竣工，玱桦铝业公司在其答辩状中也认可涉案工程在2013年7月已完工，且竣工报告的开工日期与“施工日记”开工日期能相互印证。案涉工程于2014年1月28日竣工验收合格，验收后交付使用。2013年8月2日，玱桦铝业公司已办理了相关产权证书。 一审法院于2018年1月2日受理该案后，在第一次庭过程中，因双方对该工程计价分歧较大，双方同意进行庭外和解，故原、被告双方向一审法院申请撤诉。2018年7月19日，因双方无法达成和解协议，故***又向一审法院起诉，要求玱桦铝业公司支付尚欠工程款，玱桦铝业公司也就该工程存在质量问题提出反诉。审理中，***向一审法院提出对玱桦铝业公司的办公楼、研发楼及附属工程的工程总造价申请鉴定并提交书面申请，玱桦铝业公司也要求对案涉工程的办公楼、研发 10 楼的工程质量申请鉴定。2018年10月9日，一审法院向玱桦铝业公司下达通知书，要求其在收到本通知书七日内提交申请书、移送鉴定的相关资料及缴纳鉴定费，否则视为对该工程质量鉴定权利的放弃。2018年10月12日，玱桦铝业公司向一审法院提交了鉴定申请书，要求对***建设工程施工合同中所涉及的办公楼、研发楼工程质量是否满足设计要求、对不满足设计要求所需修复费用及未按设计图纸进行施工部分工作量造价进行鉴定。2018年10月23日，一审法院依法委托江西赣州***定中心（以下简称***定中心）所对涉案工程实际完成的工程量及其造价，以及就案涉工程的办公楼、研发楼工程质量是否满足设计要求、对不满足设计要求所需修复费用及未按设计图纸进行施工部分工作量造价进行鉴定。2018年11月9日，玱桦铝业公司向一审法院递交一份鉴定异议申请，认为案涉工程合同中明确约定了650元/平方的工程单价，无须再对工程结算价格进行鉴定，请求法院驳回***的申请。2019年3月27日，***定中心向一审法院出具一份“关于对（2018）赣法技委鉴字第98号***定委托书相关证据进行确认的函”，阐明受本院委托，对***与玱桦铝业公司所做的建设工程施工项目的工程结算价格时行鉴定中，2019年1月16日该中心技术人员经现场勘查发现该项目目前已基本完工，现场勘查时双方对各自完成的施工内容争议较大，该中心技术人员对双方各自完成的施工内容无法判定，无法做出正确鉴定。现场勘查时即要求双方尽快提供经质证的相关材料，双方至今未提供相关资料。建议法庭组织双方就施工内容进行质证，并将质证后的资料提供该中心。根据该鉴定中心的意见，一审法院组织双方当事人对证据进行了质证，并将质证意见及相关笔录移送了鉴定中心。2019年9月24日，***定中心 11 对于***诉玱桦铝业公司所做的建设工程进行造价鉴定作出《征询意见稿》，一审法院依法向双方当事人征询意见，并将反馈意见回复了鉴定中心。2019年11月26日，***定中心作出了赣虔司鉴中心[2019]（建）鉴字第011017号《赣州玱桦铝业有限公司办公楼、研发楼工程结算价格鉴定意见书》。因经双方质证，对第一项地下室、第二项值班室、第四项配电房、场内浇路、第八项研发楼办公室贴地板、合同价六项无异议。对***提交的证据《工程结算编制汇总说明》工程造价***定结果为：1、地下室合价为263078.27元；2、值班室合价为26387.09元；3、活动板房基础合价为15496.42元；4、配电房合价为28120.53元；5、公共厕所合价为18073.49元；6、机械台班费及工程签证单合价为8021.41元；7、增加部分工程合价为142852.15元；8、场内浇路合价为266629.55元；9、研发楼、办公楼贴地板合价为125914.6元；10、合同价为3264235元，经鉴定本次合价为4158808.58元。该鉴定意见在2020年7月24日开庭中进行了质证，玱桦铝业公司提出对鉴定报告中第二页的地下室、值班室、配电房、合同价款及研发楼、办公楼贴地砖和场内浇路鉴定标准是按原告提供的数字进行鉴定不合理，鉴定人员出庭陈述中表示对于无异议的部分是按原告提供的价格进行计算。2020年7月27日，本院根据庭审质证的情况，向***定中心发出函，建议对地下室、值班室、配电房及研发楼、办公楼贴地砖和场内浇路作出补充鉴定。2020年8月27日，***定中心向本院发出“关于对（2018）赣法技委鉴字第98号***定委托书相关证据需补充的函”，因缺少地下室、值班室、配电房、办公楼贴地砖和场内浇路双方确认的相关图纸，要求本院通知当事人补充该资料。2020年10月9日，***定中心作出了《***诉 12 赣州玱桦铝业有限建设工程施工合同纠纷案***定意见补正函》，将原鉴定结果中对地下室、值班室、配电房及研发楼、办公楼、研发楼贴地板和场内浇路六项无异议更正为对该上述六项工程无异议，经鉴定第一项地下室工程造价为343035.94元、第二项值班室工程造价为30355.23元、第四项配电房工程造价为27929.16元、厂内浇路工程造价为231238.26元，其中第八项研发楼、办公楼贴地板为原图纸范围内施工内容，不单独另行计量计价。根据该鉴定意见，案涉工程总造价为4081237.06元。 另根据玱桦铝业的申请，一审法院依法委托***定中心就案涉工程的办公楼、研发楼的工程质量进行鉴定，2019年3月28日，***定中心于作出赣虔司鉴中心[2019]（建）鉴字第03053号《赣州玱桦铝业有限公司办公楼、研发楼主体工程质量鉴定意见书》，赣州玱桦铝业有限公司办公楼、研发楼工程质量，不满足设计要求及《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015规范要求，建议由原设计单位进行结构承载力的验算，出具处理方案，由具备资质单位进行施工及监理，确保房屋安全使用。 一审法院认为，1.关于本案诉讼时效的问题。本案经审理查明，***与玱桦铝业公司一直未对涉案工程款进行结算，起诉前，***向玱桦铝业公司提出了书面的工程结算书，但玱桦铝业公司未审核和签字，且在诉讼后，玱桦铝业公司坚持该案涉工程款已结清，但没有提供双方结算文件，故本案诉讼时效应从起诉时起算。对玱桦铝业公司提出本案已过诉讼时效没有事实和法律依据，不予支持。2.关于本案案涉工程款支付的问题。（1）虽然案涉工程属于没有资质的实际施工人***借用第三人汇丰公司资质的建筑施工企业名义进行施工的工 13 程项目，该施工合同存在无效的问题，但根据《民法典》第七百九十三条规定“建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，原告请求被告支付工程款，符合法律规定，予以支持。（2）案涉工程总造价由合同约定的工程造价及合同之外增加的工程量的造价两部分组成。对于合同约定的工程造价双方采用一次性包干固定价格方式计算，按照合同中有约定按约定处理的方式，即采用合同价3264235元，对于玱桦铝业公司提出实际面积比合同约定的面积更少的问题，因双方约定的是固定价格方式，且合同约定了不采用可调价方式，对此，一审法院不予采纳。对于玱桦铝业公司提出合同内***未建部分的问题，即办公楼第三层、第四层休息室5#卫墙未做；第四层11D轴、13D轴、10C轴－13C轴墙体、10CB轴墙体、12C轴墙体未做；第四层12轴－13轴3#卫未做的问题，对此，***认可第四层10CB轴、12C轴墙体未做，以及四楼1-3、8-11、12-13的卫生间未砌墙，其他墙体均已完工。***向法庭提交了“关于被告提出办公楼少砌五堵墙及少砌了两个卫生间的问题”的计算单，该计算单根据施工图核实面积、涉案工程结算价格鉴定意见书“工程量清单报价表”第1页第7项混水砖墙的单价493.29元/㎡对未作工作量计价4643.25元，虽然被告不予认可，但未提出有效证据予以反驳，一审法院予以采纳。对于玱桦铝业公司认为***还存在其他未完成的工作量，因未提供证据证实，不予采纳。因此，未完成工作量的费用计4643.25元应从玱桦铝业公司应从合同价中总工程款中3264235元扣减，即玱桦铝业公司应支付***案涉合同办公楼、研发楼工程价款3259591.75元。对于案涉工程合同之外增加的工程量的造价双方有异议，根据鉴定意见：1、地下室 14 合价为343035.94元；2、值班室合价为30355.23元；3、活动板房基础合价为15496.42元；4、配电房合价为27929.16元；5、公共厕所合价为18073.49元；6、机械台班费及工程签证单合价为8021.41元；7、增加部分工程合价为142852.15元；8、厂内浇路合价为231238.26元；9、研发楼、办公楼贴地板合价为125914.6元。该鉴定意见对第九项中的研发楼、办公楼贴地板合价为125914.6元认为是原图纸范围内施工内容，***对其提出异议，认为地面贴瓷砖理当属于装修工程，玱桦铝业公司应支付人工工资及水泥沙石等材料款。由于***与玱桦铝业公司签订的建设施工合同中就约定的“工程内容：施工图范围内土建项目、水电只负责预埋、楼梯扶手为不锈钢等内容”与“工程承包范围：施工图中的全部内容（除铝合金、进户门、二次水电安装）”存在相互矛盾，约定内容不明确，玱桦铝业公司认为***对办公楼、研发楼施工内容全部按650元/㎡计算，而玱桦铝业公司提供的图纸中又包含了装修的内容，结合***挂靠的第三人汇丰公司与玱桦铝业公司签订的在赣州市赣县区住宅和城乡建设局备案的“建设施工合同”中的“工程名称：办公楼、研发楼、车间；工程内容框架结构，3层，建筑面积约8000㎡，工程承包范围：设计图纸范围内的土建、装饰装修工程，合同价款：壹仟万元整”来看，包含土建、装饰装修内容价格标准达到1250元/㎡，且案涉工程玱桦铝业公司除发包给***建设外，还将其他项目发包给给其他人装修的问题，玱桦铝业公司仅就研发楼、办公楼贴地板合价提出异议，如果合同中包含了该内容，对其他项目合价也存在异议，由此认定，***承建玱桦铝业公司办公楼、研发楼项目建设单价650元/㎡，应是土建价格，不包含装修的价格，且在第一次证据质证中，玱桦铝业公司并未提出异议。故研发 15 楼、办公楼贴地板合价125914.6元应为合同之外的装修项目，应另行计算。案涉工程合同之外增加的工程量的造价总计为942916.66元（即鉴定意见①—⑨）。(3)关于已付款项问题。经***与玱桦铝业公司对工程款质证，对玱桦铝业公司提供的支付***工程款明细3327158元，***不认可2011年10月8日的26207元及2012年5月18日的60000元，认为这是其与玱桦铝业公司之前代建其车间工程的尾款，与案涉工程款没有关联。***要求玱桦铝业公司提供其领款凭条，因其在该“领条”备注栏内已说明该款为案外工程的尾款，以证明该款是之前工程所欠款项。从玱桦铝业公司提供的报销单可以看出，2011年10月8日***领款单24207元是在双方签订合同之前，故该款不应计算在案涉工程款内。对于2012年5月18日的60000元，玱桦铝业公司只提供了***支付给***的60000元的转账凭证，未能提供***的60000元“领款单”，无法证明支付该款的目的，玱桦铝业公司应承担举证不能的后果。若玱桦铝业公司之后提供了上述证据材料，能达到证明该款是用于案涉工程的，可另行主张。因此，本案认定玱桦铝业公司已支付***案涉工程款3240951元（3327158元－26207元－60000元）。(4)关于案涉工程逾期竣工的违约金问题。原、被告的施工合同是2012年3月29日签订的，约定工期是276天。原告于2012年4月1日正式开工，于2013年8月5日竣工。整个施工时间是492天，减去约定的工期276天及法定节假日31天，比约定的工期多出185天。但因案涉工程除主体工程办公楼、研发楼外，增加了地下室等很多附属工程，结合施工日记记载，主体工程拆架时间为2013年4月25日，后期为附属工程时间及工程的涉尾工作，附属工程时间按照其工程量，一审法院酌情认定为施工60天，扣除该附属工程时间， 16 逾期竣工时间尚有125天。按合同约定的延误工期赔偿费金额按500元/日历天计算，还应扣除逾期竣工违约金62500元。(5)玱桦铝业公司应给付***的工程款数额及利息问题。案涉工程合同合价为3259591.75元，案涉工程合同之外增加的工程量的造价为942916.66元，案涉工程总合价为4202508.41元，核减已支付的、逾期竣工违约金，玱桦铝业公司还应给付***的工程价款为899057.41元（4202508.41元－3240951元－62500元）。因案涉工程已于2014年1月28日经竣工验收合格并已投入使用，但玱桦铝业公司未按合同约定付清全部工程款，已构成违约，违约利息应从竣工验收之日起计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，玱桦铝业公司应当以899057.41元为基数，从2014年1月28日竣工验收之日向***支付利息，对此，2019年8月19日之前的利息按中国人民银行公布的同期同类五年以上贷款利率6.4%计付，2019年8月20日之后按一年的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）3.85%计付。3.关于玱桦铝业公司提出的涉案工程办公楼、研发楼的存在质量提出反诉，并要求重新申请鉴定的问题。案涉工程办公楼、研发楼的质量虽经***定中心鉴定认为“办公楼、研发楼的工程质量不满足设计要求及《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015规范要求”，但该鉴定中心鉴定人***在法庭陈述中明确说明，***定中心具备资质，但该中心不具备专业技术人员，***定中心将案涉工程混凝土委托江西应用技术职业学院测试研究所检测，***定中心依据江西应用技术职业学院测试研 17 究所检测作出的《检测报告》认定案涉工程不满足设计要求及达不到GB50204-2015规范要求的鉴定意见，***定中心并未按该《检测报告》备注第3点：“如对本检测报告有异议，可在报告发出后，向本没有单位书面提请复议，逾期视为认可本报告。”的程序要求，该《检测报告》应征求委托人和当事人的意见，存在程序违法；另涉案工程对混凝土结构工程施工质量在“混凝土结构设计总说明”图纸中明确约定适用“13.1)建筑结构可靠度设计统一标准（GB50068-2001）;2)建筑结构荷载规范（GB50009-2001）（2006年版）；3）混凝土结构设计规范（GB50010-2002）”的标准，该鉴定意见未按“混凝土结构设计总说明”图纸的标准作出，而适用规范（GB50204-2015）属依据错误。一审法院认为，只要合同约定符合国家标准，而不违反法律禁止性规定，应予准许，故对该鉴定意见不予采纳。另查明，涉案工程办公楼、研发楼的工程质量于2014年1月28日经该案涉工程的勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位竣工验收合格，于2014年3月13日在赣州市赣县区住宅和城乡建设局竣工验收备案，作为建设**玱桦铝业公司也在建设单位意见栏内签字认可案涉工程合格，据此，玱桦铝业公司以鉴定意见认为案涉工程的办公楼、研发楼存在质量问题及***未按图纸施工的问题，明显依据不足，故对其提出的反诉请求，一审法院不予支持。鉴于玱桦铝业公司对案涉工程认为存在其他需要修复的质量问题，可另行起诉。故对玱桦铝业公司申请对案涉工程质量重新申请鉴定的意见，不予采纳。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法典》第七条、第五百七十七条、第七百八十八条、第七百九十三条第一款、第七百九十九条、《最高人民法院》第二十六条、第二十七 18 条之规定，判决：一、被告（反诉原告）赣州玱桦铝业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）***工程款899057.41元及其利息[以899057.41元为基数，支付自2014年1月28日起至实际付清之日止的利息，2019年8月19日之前的利息按中国人民银行公布的同期同类五年以上贷款利率6.4%计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%（LPR）计付]；二、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）赣州玱桦铝业有限公司的反诉讼请求。如果被告未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12880元，反诉费500元，鉴定费40000元，反诉鉴定费30000元，合计83300元，由被告赣州玱桦铝业有限公司承担。 本院二审期间，上诉人向本院提交：证据一、聊天记录。证明目的：被上诉人提出撤诉，上诉人没有和被上诉人和解。证据二、不动产权证书。证明目的：被上诉人承建的上诉人工程，被上诉人实际施工完成的工作量与双方建设合同的约定面积不相符，被上诉人实际少做了。合同和图纸是同一个面积，应该以房产证为依据。被上诉人***质证认为，对证据一的关联性有异议，原案已经撤诉了，但是聊天记录中的种种原因与本案无关。不影响本案的事实和证据，不影响案件的审理。对证据二的真实性无异议，对关联性有异议，不能证实上诉人和被上诉人之间原来签合同时的约定，一审判决是按照合同裁判的，并没有按照房产证面积裁判，工程造价都是按照合同约定的价格来的，房产证面积不能作为本案审理的依据，应按照合同约定。不管当时有没有按照施工图纸施工，但是整个工程 19 已经竣工验收了，可以视为按照施工图纸施工了。被上诉人赣州汇丰建设工程有限公司质证意见同***的质证意见一致。经审查，上诉人提交的证据一与本案的处理没有关联性，本院不予采信。证据二上诉人已在一审中提交，不属于二审中的新证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，引发纠纷的法律事实发生在民法典施行以前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。 关于被上诉人提出本案诉请是否超过诉讼时效的问题。本院认为，案涉工程已经竣工验收并已交付适用，上诉人应向被上诉人***支付工程款。上诉人提出其已结清案涉工程款，但没有提供双方结算文件来支持其抗辩主张。所以，因双方对案涉工程未办理结算，上诉人尚需支付的工程款数额未确定，被上诉人***提起本案诉讼没有超过诉讼时效，故上诉人提出的该抗辩主张，本院不予支持。 关于一审认定案涉工程款是否适当的问题。因双方对案涉工程结算价格有争议，一审法院委托鉴定机构对案涉工程结算价格进行鉴定。鉴定过程中，双方对各自完成的施工内容争议较大，对此一审法院组织双方对各自施工内容进行确认，双方也多次提交了证据并进行了举证质证。鉴定机构对双方质证后 20 的施工内容进行鉴定，在充分征询双方意见后，出具了鉴定意见。本次鉴定机构资质合法，鉴定程序合法，一审法院依据鉴定意见和现有证据，确定案涉工程价款，并无不当。上诉人对被上诉人的施工量和工程款的计算方式提出异议，但没有提供充分证据支持其主张，应承担举证不利的后果。故，上诉人提出一审对本案工程款的计算完全脱离合同与事实的上诉意见，理由不充分，本院不予采纳。关于***向被上诉人***支付6万元是否应认定为工程款，因上诉人只提供了转账凭证，而被上诉人***认为该款是其与玱桦铝业公司之前代建其车间工程的尾款与案涉工程无关，因上诉人不能进一步举证证明支付该款的目的，一审法院对该款未予认定，并无不当。 关于一审认定逾期竣工违约金是否适当的问题。上诉人认为，一审法院对约定的竣工日期进行调整，违反当事人意思自治的原则，主张合同约定的标准要求被上诉人***承担逾期竣工违约金为108000元。本院认为，双方合同约定延误工期赔偿费金额按500元/日历天，延误工期赔偿费限额按合同价格的2%，上诉人主张的逾期竣工违约金与合同约定赔偿费限额不符。且，因除主体工程办公楼、研发楼外，增加了很多附属工程，一审法院根据公平原则在认定逾期竣工时间时酌情予以考虑，并无不当。 关于本案是否重新对工程质量问题委托鉴定以及鉴定费用的分担问题。上诉人在二审中并未对其原审反诉部分提出相关上诉请求，是否对案涉工程质量启动鉴定，不属于本案二审的审理范围。一审中，一审法院因未对案涉工程质量的鉴定意见予以采信，判决相关鉴定费用由上诉人承担，并无不当。 关于本案一审是否存在严重程序违法的问题。上诉人在二审中提出，***因本案事实曾提起诉讼，后撤诉，又再提起 21 本案诉讼，但一审法院在本案中将前一案件的证据交换笔录、开庭笔录纳入本案并作为本案审理的依据，存在程序上的错误。本院认为，在前一案件中被告提交的证据均在本案中进行了质证，被上诉人***在前一案件中提交的证据为：1.法律函件。证明其委托律师将拖欠工程款及久托不结事宜进行了催告；2.快递查询单。证明其已将律师函及工程结算凭证等相关材料送达给上诉人；3.建设工程施工合同；4.工程结算凭证。证明其因施工产生的费用金额及结算依据。5.竣工验收报告及备案表。证明其施工的办公楼、研发楼符合设计及施工质量验收规范的要求，工程竣工质量经上诉人本人及其他相关部门评定为合格。本院认为，从上诉人在一审中提交的证据目录来看，所列的质证时间包括前一案件的庭审时间，能反映出上诉人知晓和认可本案当事人提供的部分证据在前一案件庭审中已经举证质证。前一案件和本案是同一事实、同一法律关系，一审法院将前一案件的证据交换笔录、开庭笔录纳入本案，虽有瑕疵但没有剥夺本案当事人的诉讼权利。本案案涉工程结算价格经过***定，一审法院认定案涉工程款依据的是鉴定意见、现有证据以及双方的质证意见，而非被上诉人提供的工程结算凭证。关于上诉人提出***在前一案件中的代理人**发曾经是一审法院的审判工作人员，违反了法律规定的问题。根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》，一审法院于2019年7月10日向***送达了《告知书》，已告知其另行委托代理人。故，一审法院虽有程序上的瑕疵，但该瑕疵不属于严重程序违法。 综上所述，上诉人赣州玱桦铝业有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第 22 一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16224元，由上诉人赣州玱桦铝业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　雷勉励 审　判　员　　*** 审　判　员　　*** 二〇二一年七月二十九日 代理书记员　　苏　悦 代理书记员　　郭　健