***、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省鸡西市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）黑03民终473号 上诉人（一审被告）：***，男，1968年12月21日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市宾县。 委托诉讼代理人：***，黑龙江盛夙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，黑龙江盛夙律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：***，男，1964年2月4日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市平房区。 委托诉讼代理人：***，女，1968年5月5日出生，住黑龙江省哈尔滨市平房区。 委托诉讼代理人：***，虎林市虎林法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：虎林市******民委员会，住所地黑龙江省虎林市******。 法定代表人：***，村主任。 委托诉讼代理人：***，虎林市宝东法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：虎林市第一建筑工程有限公司，住所地黑龙江省虎林市虎林镇。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：焉树波，男，1981年8月11日出生，虎林市一建公司项目经理，住黑龙江省虎林市。 上诉人***因与被上诉人***，被上诉人虎林市******民委员会（以下简称***委会），被上诉人虎林市第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省虎林市人民法院（2019）黑0381民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，***，被上诉人***的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***委会的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被上诉人一建公司经本院合法传唤未出庭。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销一审判决中***多承担50%部分即124183元，改判***承担50%责任。2.***委会、一建公司承担连带责任。3.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。（1）一审判决认定***委会无过错，不承担赔偿责任错误。***委会虽然将工程发包给具备资质的施工单位并不欠工程款，但***委会作为工程的发包人（所有人）负有对施工现场即设施的安全防控和施工人员的安全教育和安全保护、安全保障义务。***委会没有尽到该义务。如果其尽到该审查义务，***和***就不会出现在该工程现场，也不会发生本案中的安全事故。（2）一审法院认定***没有过错，***没有举证证明***存在故意和重大过失错误。一审中***提供的两名证人证明***存在过错。证人让***取线绳没有让其到墙上拆线绳。***作为成年人应该预见到在没有任何防备的情况下，擅自拽墙上的线绳（而不是先拔墙上的钉子）容易对身体造成伤害，其没有预见并采取相应措施防止损害发生。（3）***在一审中提供的***病例中医生的谈话笔录和***提供的病例可以证明其存在故意和重大过失。***拒绝第一时间手术强行出院，耽误最佳治疗和手术时间。返回手术后又不遵照医嘱住院治疗，先后5次擅自出院入院，导致安装的假体脱落，造成伤情和损失扩大。（4）一审法院认定的***伤残八级及误工、护理、营养期没有法律依据。本案一审中存在四份相互矛盾的鉴定意见。一审法院在没有经过任何程序、任何证据支持的情况下就采用最后一份鉴定意见没有法律依据。（5）一审法院判决***承担鉴定费4200元、交通费1010元、住宿费1160元、检查费575元不合理。对于鉴定费4200元应按主体、责任划分承担。对于因***的原因造成多次鉴定所支出的不合理费用不应由***承担。2.一审法院程序违法。一审法院无任何理由允许***反复多次鉴定，程序严重违法。***在一审中先后进行了五次鉴定。前四次鉴定在不存在不具备鉴定资格、程序违法、明显依据不足等任何一个条件，又没有要求鉴定人出庭质证证明鉴定意见不能作为证据使用的情况下，就允许***在一审中先后进行了五次鉴定，程序严重违法。另外每次鉴定一审法院只通知***配合做笔录选择鉴定机构（***不同意重新鉴定），但鉴定时具体选择了什么鉴定机构、鉴定的具体时间、地点、鉴定机构退回通知等均未通知***。一审法院允许鉴定机构擅自撤回鉴定意见没有任何法律依据。3.一审判决适用法律错误，导致判决***承担全部责任的定性及责任划分与本案客观事实、法律关系不符。《民法典》第一千一百九十二条规定，个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。***存在故意和重大过失，因此判决***承担全部责任错误。 ***答辩称，***主张***有过错不能成立。***系劳务人员，从事的是劳务工作，无论是取线还是拆线均与工作有关，不存在故意或重大过失，***主张***有过错承担责任没有事实和法律依据。一审判决认定***误工费、护理费、营养费、交通费以及没有保护核酸检测等费用确实是错误的，就该问题***已经申请了再审。一审法院采纳鉴定意见并无过错，鉴定机构撤销鉴定均是鉴定机构自身错误导致，多次鉴定并不违反法定程序。 ***委会答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 一建公司答辩称，一审判决认定事实清楚，应予维持。 ***向一审法院起诉请求：1.***委会在未给付一建公司工程款部分赔偿***各项损失约24万元，一建公司赔偿***委会未付工程款以外不足部分（实际损失以鉴定结论为准）；2.被告负担诉讼费用。诉讼过程中，***申请追加***为被告，并变更诉讼请求为：1.住院费(一建公司已付)；2.护理费23816.5元(按城镇非私营单位就业人员工资每天207.1元，住院40天每天2人护理16568元；出院后35天1人护理7248.5元)；3.伙食费6800元(每天100元，住院40天4000元;出院后门诊治疗五次每次2天1000元;复査3次每次2天600元;选机构4次4天400元;天津鉴定两人4天伙食800元)；4.营养费3750元(75天每天50元)；5.误工费43491元(210天每天207.1元)；6.交通费16866.50元(在原16473.5元的基础上，减鸡东、牡丹江、大工已退交通费等3382元，加2020年12月5日开庭时缺少的火车票据的297元，加2021年4次选机构出租车费2000元;到天津鉴定交通费1133元、本次开庭交通费345元)；7.开庭核酸检测80元；8.住宿费7720元（每天按出差标准120元，哈尔滨5次住院共40天4800元;门诊治疗5次共5天600元;复査3次3天360元;鉴定天津住宿1160元、2020年10月5日因开庭住宿2天200元;本次开庭住宿600元）；9.鉴定检査费575元；10.伤残抚慰金186690元；11.精神损害抚慰金40000元，以上合计329789.00元，扣除***已收到的4000元，***诉讼请求为325789元。 一审法院认定事实，2018年9月8日，***委会与一建公司签订《施工合同》，约定将虎林市******村级组织活动场所建设项目发包给一建公司，承包方式：包工、包料、包安全生产……一切安全责任事故一建公司负责，一建公司不能将工程转包给其他施工单位。2018年9月10日，一建公司项目经理焉树波与***签订《工程施工合同》，一建公司认可***村级组织活动场所建设项目人工部分已分包给***。***雇佣包括***在内的工人为其施工。2018年9月24日，***在工地干活时被铁钉扎进右眼，***开车将***送到虎林市人民医院，因无法医治，***将***送到哈尔滨二四二医院住院治疗。***在哈尔滨二四二医院住院治疗五次，合计36天。分别为：2018年9月24日至2018年9月24日，伤情诊断为：右眼球破裂伤、右眼外伤性白内障，住院1天，支付住院医疗费1500.44元。2018年9月25日至2018年9月30日，伤情诊断：右眼球破裂伤、右眼外伤性白内障、玻璃体积液，住院5天，支付住院医疗费10262.58元。2018年10月10日至2018年10月22日，伤情诊断：玻璃体积液、右眼外伤性白内障、右眼球外伤缝合术后，住院12天，支付住院医疗费21388.89元。2018年11月26日至2018年12月5日，伤情诊断：右眼视网膜脱离、右眼人工晶体眼、右眼外伤缝合术后，住院9天，支付住院医疗费24052.62元。2019年3月11日至2019年3月20日，伤情诊断：（右眼）玻璃体切除硅油充填术后、（右眼）角膜裂伤（缝合术后）、（右眼）人工晶体眼，住院9天，支付住院医疗费13164.98元。经***申请，双方当事人选择鉴定机构，一审法院委托的鸡东县人民医院司法鉴定所于2019年8月29日作出鸡东［2019］临司鉴字179号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人***的诊断：右眼球破裂伤、右眼外伤性白内障、右眼玻璃体切除硅油充填术后、右眼角膜裂伤缝合术后、右眼人工晶体眼，构成八级伤残；2.被鉴定人***的护理期限为45天，每天需护理人员1人；3.被鉴定人***的营养期限为45天，每天可适当增加营养。2020年12月25日，鸡东县人民医院司法鉴定所出具《撤回意见书的函》，撤回鸡东［2019］临司鉴字179号司法鉴定意见书。双方当事人选择鉴定机构，一审法院委托的中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心于2019年12月18日作出军二一一［2019］临司鉴字896号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.***伤后伤残程度为拾级；2.贰个月内支持营养；3.住院期间支持贰人护理，之后支持壹人护理壹个月。2020年8月5日，中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心出具《关于撤销我中心出具第896号的商函》，撤销军二一一［2019］临司鉴字896号司法鉴定意见书。双方当事人选择鉴定机构，一审法院委托的哈尔滨大工司法鉴定中心于2020年11月12日作出哈大工司鉴［2020］临鉴字227号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人***右眼盲目4级评定为八级伤残；2.支持伤后壹人护理60日；3.支持伤后营养60日。2020年12月25日，哈尔滨大工司法鉴定中心出具《关于撤销哈大工司鉴［2020］临鉴字227号司法鉴定意见书的函》，撤销哈大工司鉴［2020］临鉴字227号司法鉴定意见书。双方当事人选择鉴定机构，牡丹江市第一人民医院司法鉴定所于2021年4月12日出具《终止鉴定告知书》，终止此次鉴定。双方当事人再次重新选择鉴定机构，一审法院委托的天津医科大学总医院司法医学鉴定中心于2021年9月16日作出津总医院［2021］临床鉴字第386号***法医学伤残及误工期等鉴定意见书，鉴定意见为：***因外伤致右眼盲目4级，鉴定为八级伤残。***的误工期为210日，护理期为75日，营养期为75日。护理人数评定：1.***在多次住院期间的护理人数为二人；2.出院后的剩余护理期内的护理人数为一人。另查明，***户籍所在地黑龙江省克山县，系农业户口，已离开户籍地10余年，至2018年10月30日，在东方红林业局阳光社区居住超过三年。***委会、一建公司、***认可虎林市******村级组织活动场所建设项目工程款已结算完毕。***、一建公司认可***住院及门诊治疗费用全部由一建公司结算，一建公司给付***48000元，双方认可该款用于支付医疗费用。***给付***4000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，***委会与一建公司签订施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规规定，应为有效。一建公司将该工程发包给***，***雇佣包括***在内的工人进行施工，***与***之间形成雇佣关系，***在工作过程中遭受人身损害，***应当承担赔偿责任。***委会与一建公司签订的施工合同约定一建公司不能将工程转包给其他施工单位，一建公司却将工程发包给无相应资质的***个人，对于***遭受的人身损害，一建公司应承担连带赔偿责任。***委会将工程发包给有资质的一建公司，并无过错，***要求***委会在欠付工程款范围内承担赔偿责任，无法律依据，且***委会及一建公司均认可工程款已结算完毕，***该诉求，不予支持。一建公司、***认为***存在故意或者重大过失，并扩大损失，未提交有效证据予以证实，对其抗辩，不予采纳。***对天津医科大学总医院司法医学鉴定中心作出的津总医院［2021］临床鉴字第386号鉴定意见持有异议，但***不要求鉴定人员出庭，亦未提交相反证据，对其抗辩，不予采纳。***要求被告赔偿护理费23816.50元，未提交有效证据予以证实，结合鉴定意见护理期限75天，住院期间2人护理，其余时间1人护理，***住院36天，参照黑龙江省2020年度全省居民服务和其他服务业平均工资标准计算护理费应为13791.67元（45351元／年÷365天×111天）。***要求赔偿伙食补助费6800元，***住院36天及门诊就医8次，每次2天，合计52天系合理费用，应予保护，故***合理伙食补助费为5200元，超过部分，无法律依据，不予支持。***要求赔偿营养费3750元，有鉴定意见为证，予以支持。***要求赔偿误工费43491元，未提交有效证据证实，***系农业户口，结合鉴定意见误工期为210天，参照2020年度黑龙江省农、林、牧、渔业就业人员平均工资标准，***误工费应为21013.23元（36523元／年÷365天×210天）。***要求赔偿交通费16866.50元，被告不予认可，因相关法律规定交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，故与就医或者转院无关的交通费，不予支持。***住院或门诊治疗雇车往返并非必要性支出，对其雇车费用不予支持。按每次2人乘坐火车费用402元计算，结合***伤情、入院、出院时间、***就诊情况，合理交通费为6922元。关于鉴定交通费，***主张选择鉴定机构交通费2000元，乘坐出租车非合理支出，按4次选择鉴定机构，每次往返乘坐汽车费用98元予以支持，合理费用392元，***到天津进行鉴定往返火车票618元予以支持，其余补卧票据与原票内容不符，***未提交证据证实其合理性，对补卧费用，不予支持。对于克山至哈尔滨车票，与***实际居住地不符，该费用不予支持。***合理鉴定交通费用1010元，应计算在鉴定费项下。***要求赔偿核酸检测费80元，无法律依据，不予支持。***要求赔偿住宿费7720元，***主张赔偿因住院、开庭产生的住宿费，无法律依据，不予支持。***主张赔偿鉴定住宿费1160元，有事实及法律依据，予以支持，但应计算在鉴定费项下。***主**诊治疗、复查住宿费，未提交票据，不予支持。***主张鉴定检查费575元，有事实及法律依据，予以支持，应计算在鉴定费项下。***主张伤残赔偿金186690元，有鉴定意见为证，***主张不超过法律规定标准，予以支持。***要求赔偿精神抚慰金40000元的诉讼请求，结合***的伤情、被告的过错程度、当地的生活水平，酌情支持15000元。***合理损失为252366.90元，***给付***的4000元，应予扣除。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员通过）第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效后十日内给付原告***各项损失共计248366.90元（护理费13791.67元+伙食补助费5200元+营养费3750元+误工费21013.23元+交通费6922元+伤残赔偿金186690元+精神抚慰金15000元-***已给付4000元），被告虎林市第一建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任； 二、驳回原告***其他诉讼请求。 本院二审期间各方当事人未提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于***委会应否承担连带赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，***委会将案涉工程发包给具备资质的一建公司，一建公司将部分工程分包给***个人，***雇佣***在案涉工程提供劳务。故一审判决认定分包人一建公司与***对***在提供劳务过程中的人身损害承担连带赔偿责任并无不当。***关于要求***委会承担连带赔偿责任的上诉理由无法律依据，不予支持。 关于***应否承担50%过错责任的问题。雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。***雇佣***提供劳务过程中，应对***的职业活动提供必需的保障。从***上诉状中陈述的***受伤过程来看，***对于“取线绳”和“拆线绳”在劳动手法上的不同未尽到安全注意及保障的义务，致使***在拽线绳过程中受伤，对此***应承担责任。***对于***自身造成病情和损失扩大的理由亦无充分证据证实。故其关于***应承担50%过错责任的理由无依据，本院不予支持。 关于一审鉴定程序及采信鉴定意见是否合法的问题。本案历经五次鉴定，前四次为鉴定机构单方自行撤回鉴定意见或终止鉴定，系鉴定机构自主行为。一审法院继续依法组织进行第五次鉴定程序合法。因前四次鉴定没有最终结论，一审法院采信第五次鉴定结论并无不当。经查，一审法院于2021年6月30日通知本案各方当事人于2021年7月1日到本院进行鉴定相关事宜，并明确告知：“被告未到视为放弃监督、选择鉴定机构的权利”。故***关于一审法院允许***反复多次鉴定，采信第五份鉴定错误，未通知鉴定机构、鉴定时间等鉴定事宜，程序违法的上诉理由均不能成立。 关于一审判决中鉴定费用分担是否合理的问题。本案多次鉴定的原因是鉴定机构单方自行撤回鉴定意见或终止鉴定，非***原因。一审法院认定因鉴定产生的交通费、住宿费、检查费为鉴定费用的组成部分并无不当。***关于应按责任划分承担鉴定费用4200元亦无依据。故***关于一审判决其承担鉴定费用不合理的上诉理由不能成立。 综上所述，***的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2784元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　郑　微 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年六月十五日 书记员　***