山东永胜建设集团有限公司、济宁高新城建投资有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁08民终2168号

上诉人（原审原告）：山东永胜建设集团有限公司，住所地济宁市开发区英萃路**，统一社会信用代码：91370800165941861Q。

法定代表人：叶森，董事长。

委托诉讼代理人：孔令全，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：吴强，北京市盈科（济宁）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济宁高新城建投资有限公司，，住所地济宁市高新区海川路**就业促进及科技推广中心****统一社会信用代码：91370800679215429X。

法定代表人：杜明强，执行董事。

委托诉讼代理人：高文静、徐刚，山东中昊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济宁高新区柳行街道办事处，住所地，住所地济宁市高新区柳行街道办事处驻地会信用代码：193708110043154566。

负责人：张茂盛，主任。

委托诉讼代理人：李硕、李忠青，山东舜鸿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东中煤建设工程有限公司，住所地，住所地济宁市任城区安居民营经济开发区会信用代码：913708117563669189。

法定代表人：唐雪梅，总经理。

委托诉讼代理人：秦红梅，济宁太白湖亮剑法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：山东邦威建设工程有限公司，住所地，住所地济宁市任城区安居街道二里半村（安居镇民营经济开发区）会信用代码：91370811695433741P。

法定代表人：伊红霞，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：鞠朝娟，山东舜鸿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东济宁广通装饰工程有限公司，住所地，住所地济宁市任城区李营真三尧村村东头会信用代码：91370811679215840Q。

法定代表人：李夫广，总经理。

被上诉人：李夫宽，男，汉族，1976年2月28日出生，住汶上县。

上诉人山东永胜建设集团有限公司（以下简称永胜公司）因与被上诉人李夫宽、济宁高新城建投资有限公司（以下简称城投公司）、济宁市高新区柳行街道办事处（以下简称柳行街道办）、山东邦威建设工程有限公司（以下简称邦威公司）、山东济宁广通装饰工程有限公司（以下简称广通公司）、及原审被告山东中煤建设工程有限公司（以下简称中煤公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0891民初3047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。永胜公司的委托诉讼代理人孔令全、吴强，城投公司的委托诉讼代理人高文静、徐刚，柳行街道办的委托诉讼代理人李硕、李忠青，中煤公司的委托诉讼代理人秦红梅，邦威公司的委托诉讼代理人鞠朝娟到庭参加诉讼。广通公司、李夫宽经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

永胜公司上诉请求：1.撤销（2020）鲁0891民初3047号民事判决书，改判其他各方当事人承担1,023,412.8元工程款和2012年9月28日至清偿之日的利息（利息计算方式为利息从欠付工程款之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），或发回重审；2.一、二审诉讼费由其他各方当事人共同承担。事实和理由：济宁高新城建投资有限公司和建设单位济宁市高新区柳行街道办事处的工程款结算中出现违法违约行为，永胜公司作为总承包人自然要追根溯源，追查工程款的发放、结算是否有合同和法律依据。一审判决没查清事实，适用法律错误，判决不公，具体分析如下：一、永胜公司对案涉塑钢门窗的管理和结算有合同依据和审计依据，永胜公司的诉讼请求有依据。（一）根据2009年4月11日永胜公司与城投公司签订《建设工程施工合同》第38.2.2约定“为了保证工程质量和工期，发包人对工程项目的分包和队伍的选择享有否决权。分包项目总包单位必须与分包单位签订分包合同，分包项目的工期、质量、安全、技术及必备的施工条件和施工队伍之间的协调均由总包单位负全责。”48条第4款约定“对塑钢窗、建筑电器、卫生洁具、瓷砖、上下水管道、乳胶漆、进户门实行暂定价，结算时按实际发生价格调整。以上材料有甲方确定品牌及价格，以统一标准。”以上为合同约定。（二）根据《济宁高新区绿色家园住宅小区第三标段工程（鲁银审字[2011]第065号）审计报告》，2011年10月山东银鹰工程咨询有限公司对永胜公司总包的包括塑钢门窗在内的各项目的工程量及单价等均进行了审计报告。二、济宁高新城建投资有限公司和建设单位济宁市高新区柳行街道办事处在工程款结算和发包中均存在违法或违约行为，两公司向非合同方的邦威公司支付工程款，严重违法违约，也是导致本案纠纷的始作俑者。邦威公司提交的《中标成交书》，中煤公司没有见过也没有履行，建设单位济宁市高新区柳行街道办事处无论如何都不应该向邦威公司支付工程款，且支付多于实际应得工程款。不论从《建设工程施工合同》还是《中标成交书》，济宁高新城建投资有限公司和建设单位济宁市高新区柳行街道办事处都存在违约行为。三、邦威公司是纠纷的制造者，但不论永胜公司三次起诉如何选择案由，一审法院均对永胜公司要求颇多，但对邦威公司不作任何要求，即使知道其有责任，也听之任之，有违司法公正。（一）本案经三次起诉，永胜公司均被劝说撤诉或被驳回。第一次起诉是要求邦威公司、李夫宽按照返还工程款起诉，因法庭劝告而撤诉；第二次要求邦威公司、李夫宽支付剩余工程款，邦威公司说没有合同关系，将高新城建投、柳行街道的第三人转为被告，取得支付凭证的证据后，法庭拖了一年，不予开庭，并劝告永胜公司撤诉，永胜公司迫于无奈撤诉；第三次起诉不得不将所有相关方均列为被告，按照建设工程合同纠纷起诉，但被判决驳回诉讼请求。本案涉案单位及人员较多，且时间较久，永胜公司起诉三次，前两次均因有所顾及或单纯按事实关系起诉受阻，不得不以撤诉收场。可见本案难度之大。本案的难度在于，柳行街道说给够了，中煤说没履行没参与，收钱的说和原告没合同关系，拒绝举证剩余工程款的去向。（二）该公司多收工程款，又擅自截流工程款，没有法律和合同的任何依据，应该按照《诉讼法司法解释》第112条规定对控制的证据提供举证义务，但三次起诉，都被庇护。（三）本案相比上两次起诉，可谓是功亏一簧，就缺临门一脚，判决了但却不解决任何问题，吃亏者继续吃亏，霸占者继续霸占，不能让上诉人信服司法者的公正性。我方律师如实举证全部录音证据，提供给法庭真实的三方对账录音，根据庭审举证质证，能核实的邦威公司应收到柳行街道办事处的工程款为334.29万元，实收到工程款为343.968万元，已支付的工程款为5+30+5+25+8+55+35+70=233万元。扣除邦威公司应得到的管理费18860.4m*18元=339,487.2元，剩余工程款应由邦威公司举证已经支付。即3,342,900元-2,330,000元-339487.2=673,412.8元的工程款应由邦威公司举证支付给了李夫宽。该673,412.8元的工程款如由邦威公司承担举证责任，本案一审即看到署光，能够案结事了，但是临到最后，一审法院不作为直接驳回永胜公司的诉讼请求，帮助邦威公司再次成功脱逃法律责任。四、一审法院程序违法，三个焦点问题相对应的事实，有一个没有调查清楚，有一个没有调查，应当再次开庭，却没开庭。一审判决书没有调查清楚焦点问题二中的“欠多少工程款”，也没有对应该举证的邦威公司要求其承担举证责任；也没有就焦点问题三“利息支付时间及利息标准”进行核实。本案没有查清的事实为：1、中煤提交的《中标成交书》后续的中标合同在哪里、和谁签的？2、柳行街道为什么多支付工程的款9.678万元？3、柳行街道为什么支付给邦威公司工程款？一审开庭后，永胜公司提交代理意见，希望一审法庭能再次开庭，但法庭没有给予核实的机会。

城投公司答辩称，一、城投公司未与永胜公司签订过《塑钢门窗制作安装合同》，永胜公司从未向城投公司主张过任何权益。涉案争议的绿色家园小区塑钢门窗工程款与城投公司没有关联性。二、柳行街道办事处通过招投标确认中煤公司为绿色家园小区塑钢门窗项目的供应商，涉案的塑钢门窗项目的柳行街道办事处单独招标确认的供应商。永胜公司无权主张招投标合同的权利。三、一审中各方当事人均已经确认柳行街道办与邦威公司完成涉案塑钢门窗工程款的结算，永胜公司无权再向建设方柳行街道办主张权益。无权向城投公司主张任何权益。请贵院查明本案事实，依法驳回永胜公司的上诉请求。

柳行街道办答辩称，一审法院有关的柳行街道办部分的认定及判决，认定事实清楚，适用法律正确，永胜公司针对柳行街道办的相关上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院依法查明案件事实，驳回永胜公司相关上诉请求。一、永胜公司一审中并未针对其诉讼请求提供相应证据予以支持，反而要求其他人“自证清白”，显然于法无据。永胜公司针对其所主张的诉讼请求，没有提供证据予以支持，应当承担不利后果。二、永胜公司称柳行街道办存在违法违约支付工程款的行为，没有相应事实及法律依据。1、永胜公司及各方当事人均认可，永胜公司并未实际施工涉案门窗工程，故永胜公司要求柳行街道办向其支付门窗工程款没有事实基础。2、永胜公司一审中声称与邦威公司达成协议，并提供了相应证据。在永胜公司与邦威公司签订《协议书》中记载“乙方同意柳行办事处余下的工程款不再转入乙方（即邦威公司）账户，由甲方（即上诉人）直接与柳行办事处结算”。可见，永胜公司对签订协议书前，由柳行街道办向邦威公司支付工程款的事实是知晓的。且该协议签订于2011年1月28日，此时涉案门窗工程已经开始施工一年有余，先前柳行街道办已经向邦威公司支付部分工程款，永胜公司知晓相关事实也并未提出异议。永胜公司另行与邦威公司达成《协议书》约定余下工程款事宜，未告知柳行街道办，也未经得柳行街道办同意，《协议书》中有关约束柳行街道办的内容，对柳行街道办不产生法律效力。故，永胜公司要求柳行街道办向其支付工程款亦无合同依据。一审法院对此认定事实清楚，适用法律正确。三、一审法院适用法律正确，程序合法。永胜公司提出一审法院未在判决书中调查“欠多少工程款”及“利息支付时间及利息标准”等焦点问题，该两点问题成立的基础应当是各方应当柳行街道办支付相应工程款。然而，一审法院查实认定永胜公司不能就各方应当向其支付工程款提供证据予以支持，那么就不存在继续查证应当向其支付多少工程款及向其支付多少利息等问题，故，一审法院相关审查程序合理合法。综上，永胜公司上诉理由无法律依据，请求二审法院依法查明案件事实，驳回其对柳行街道办的上诉请求。

中煤公司答辩称，中煤公司参与投标后工程是由实际施工人施工，况且永胜公司结算也是与实际施工人协议进行结算，因此永胜公司要求中煤公司支付工程款无事实及法律依据。中煤公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持一审判决。

邦威公司答辩称，一、建设单位向邦威公司支付工程款具有事实和法律依据。涉案塑钢门窗项目建设单位单独招标，邦威公司借用中煤公司的名义中标施工，实际施工人是李夫宽，该事实永胜公司在诉状及一审庭审中均自认，现又上诉称建设单位不应该向邦威公司支付工程款明显不能成立。二、永胜公司与邦威公司之间不存在涉案塑钢门窗建设工程合同关系，无权要求邦威公司依据建设工程施工合同支付工程款。永胜公司并没有与邦威公司或其他单位签订涉案塑钢门窗项目的建设工程承包合同取得涉案工程的承包人资格，永胜公司也不是实际施工人，因此永胜公司向邦威公司主张工程款没有合同及事实依据。至于永胜公司陈述的其与李夫宽签订《塑钢门窗制作安装合同》将涉案工程纳入管理范围是永胜公司与李夫宽之间的内部关系，与邦威公司无关，永胜公司与李夫宽之间实际上是什么关系邦威公司并不清楚。且永胜公司提供的《塑钢门窗制作安装合同》相对方并非李夫宽一人。故永胜公司无权依据建设工程施工合同要求邦威公司支付工程款。邦威公司仅与李夫宽之间存在结算、支付工程款的建设工程合同关系，永胜公司无权向邦威公司主张工程款、更无权要求邦威公司举证证明向李夫宽支付工程款的情况，无权要求一审法院查明邦威公司与李夫宽之间的工程款支付情况，事实上李夫宽与邦威之间也不存在欠付工程款及需要支付利息的客观情况。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉维持原判。

永胜公司向一审法院起诉请求：1.要求各被告承担1,023,412.8元工程款和2012年9月28日至清偿之日的利息（从欠付工程款之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2009年4月11日，发包人城投公司与永胜公司签订《建设工程施工合同》，将绿色家园小区第三标段B1-B14、D1-D5、D7住宅楼发包给原告。2009年7月16日，中煤公司中标成为绿色家园小区材料采购项目（D包：塑钢门窗）的供应商。2009年10月9日，中煤公司与广通公司签订《塑钢门窗制作安装合同》，合同约定工程名称为高新区绿色家园2标段，该合同由广通公司盖章及代表人李夫宽签字确认，李夫宽为该项目的实际施工人。2009年11月5日，李夫宽与永胜公司绿色家园项目部签订《塑钢门窗制作安装合同》，合同约定工程名称为高新区绿色家园3标段工地。2011年1月28日甲方永胜公司与乙方邦威公司签订《协议书》，约定经双方友好协商，绿色家园三标段塑钢门窗工程依据乙方与高新区柳行办事处签订的分包合同，特制订本协议，双方共同遵守，1、乙方同意在扣除每平方米18元的管理费后将余款全部转入甲方账户，并由甲方与李夫宽结算，2、乙方同意柳行办事处余下的工程款不再转入乙方账户，由甲方直接与柳行办事处结算。另查明，济宁中煤建设工程有限公司现更名为山东中煤建设工程有限公司。以上事实有原、被告提供的建设工程施工合同、成交通知书、塑钢门窗制作安装合同、协议书等证据及原、被告陈述予以证实。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。城投公司、邦威公司及广通公司辩称原告的主张超过法律规定的诉讼时效，但根据原告提交的通话录音及裁定书，可以证实原告一直在主张权利，并未超过法律规定的诉讼时效，对以上三被告的辩解不予认可。本案中，原告依据建设工程施工合同向各被告主张应向其支付涉案塑钢门窗项目的欠付工程款及利息，并提供了建设工程施工合同、塑钢门窗制作安装合同、协议书、录音、对账明细及支付凭证等证据证实，但其提交的永胜公司绿色家园项目部与李夫宽签订的《塑钢门窗制作安装合同》，证实李夫宽为涉案塑钢门窗项目的供方，其提交的与邦威公司签订的《协议书》，系其双方的内部协议，对其他当事人不具有法律约束力，且原告依据建设工程施工合同要求邦威公司承担支付工程款的义务，主体不适格，原告提供的证据仅能证明其为绿色家园小区第三标段B1-B14、D1-D5、D7住宅楼工程的承包主体，城投公司为该工程的发包方，柳行街道办为该工程的建设方，不能证明原告为涉案塑钢门窗项目的实际施工主体。根据邦威公司提交的《成交通知书》，柳行街道办通过招投标确定中煤公司为绿色家园小区塑钢门窗项目的供应商，涉案的塑钢门窗项目系柳行街道办通过单独招标确定的供应商。虽然各方均未提供邦威公司签署的书面合同或协议，但均认可邦威公司借用中煤公司的名义与广通公司签订《塑钢门窗制作安装合同》，李夫宽为涉案塑钢门窗项目的实际施工人。原告在庭审中亦自认涉案塑钢门窗项目的施工主体是邦威公司、实际施工人是李夫宽。同时，从原告与邦威公司签订的《协议书》内容分析，邦威公司系涉案塑钢门窗工程的结算主体，即使约定余款由永胜公司直接结算，永胜公司仍认可邦威公司扣留管理费用。该协议系原告与邦威公司的约定内容，其效力不及于他人，且各方均认可柳行街道办已与邦威公司完成涉案塑钢门窗工程款结算的情况下，永胜公司亦无权依据该协议内容再向建设方主张工程款。综上，原告依据建设工程施工合同要求六被告承担向其支付涉案塑钢门窗剩余工程款及利息的主张，无事实依据及法律依据，不予支持。原告与邦威公司、李夫宽之间因结算产生的纠纷，可基于其他法律关系另行主张权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：驳回原告山东永胜建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费7005元，由原告山东永胜建设集团有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

永胜公司提交：

证据一、济宁高新区绿色家园住宅小区第三标段工程鲁银审字（2011）第065号审计报告，证明2011年10月山东银鹰工程咨询公司对永胜公司总承包的绿色家园小区涉案工程总量及单价进行了审计，永胜公司是结算主体，并对涉案工程质量、结算等负责。

证据二、永胜公司代结清证明，证明2020年9月8日，永胜公司代邦威公司发包方与李夫宽全部结清涉案工程工程款，取得追要工程款的权利，享有向各对方当事人要求核算偿还截留工程款的权利。

城投公司认为审核报告建设单位是柳行街道办，与城投公司无关联性。对银行转账凭证真实性无异议，但与城投公司无关。

街道办对审核报告真实性无异议，但对永胜公司证明观点有异议。审核报告中体现了门窗款系审减额，并未总结出门窗款总额。该审核报告也不能体现出柳行街道办将门窗工程款支付给实际施工的邦威公司存在违约行为。对代结清证明真实性无异议，但对永胜公司证明观点有异议。转账凭证及证明仅能证实永胜公司向李夫宽支付12万元，不能证明其二者之间的关系。

中煤公司对审核报告及转账凭证真实性均无异议，中煤公司不是案涉结算协议的签订主体，与中煤公司无关。

邦威公司对审核报告真实性无异议，但不能证明永胜公司的证明观点，永胜公司不是涉案工程的承包方，无权收取涉案工程的工程款。对证据二虽然有永胜公司的12万元的转款记录，但是永胜公司不是涉案工程的承包方和向李夫宽发包的发包方，没有向李夫宽结算涉案工程工程款的依据。永胜公司付款是永胜公司与李夫宽之间的关系，与邦威公司无关。所谓的结清证明虽然写明全部清齐由永胜集团公司代付，未写明永胜公司总付款数额，且与邦威公司向李夫宽实际结算工程款的客观事实不符，永胜公司所要证明的取得代位权更无法律依据。永胜公司与李夫宽之间的债权债务关系与邦威公司无关，邦威公司只有与李夫宽结算工程款的义务，且已经付清。

本院对上述证据的真实性予以确认。

二审查明事实与一审认定基本一致。

本院认为，根据一、二审查明的事实，可以认定城投公司为案涉绿色家园小区第三标段B1-B14、D1-D5、D7住宅楼的发包方，永胜公司为承包方。邦威公司借用中煤公司的名义与柳行街道办通过单独招标，为案涉塑钢门窗的供应商。后实际施工人李夫宽以广通公司名义与中煤公司签订《塑钢门窗制作安装合同》，并对案涉塑钢窗工程进行施工。在合同履行过程中，永胜公司又与李夫宽签订塑钢门窗的安装合同。永胜公司与邦威公司签订协议，约定由邦威公司扣除管理费后将塑钢窗款由永胜公司与柳行街道办进行结算。现柳行办事处认为永胜公司、邦威公司未将该协议告知柳行街道办，亦未征得柳行街道办的同意。永胜公司亦认可该协议未完全履行。从一、二审查明的事实可知，永胜公司为了保证工程按时竣工，由项目经理向李夫宽出借款项，邦威公司与柳行街道办就案涉塑钢窗工程已结算完毕，现永胜公司未能提交充分证据证明李夫宽或邦威公司多收取了案涉工程款，亦未能提交充分证据证明多收取的数额，故永胜公司无事实及法律依据要求城投公司、柳行街道办、中煤公司、邦威公司、广通公司、李夫宽等人向其支付工程款。

综上所述，一审法院已告知永胜公司应基于其他法律关系另行主张权利，在永胜公司未能提交充分证据证明自己主张的情况下，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。综上，山东永胜建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14011元，由上诉人山东永胜建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何艳真

审判员　　杨　艳

审判员　　张　杰

二〇二一年七月六日

书记员　　魏晓瞳