某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁08民终3695号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1969年6月30日出生，汉族，住济宁市任城区。

委托诉讼代理人：孙浩，山东中岭律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1970年12月7日出生，汉族，住济宁市任城区。

委托诉讼代理人：伊宪冲，山东汇贤律师事务所律师

被上诉人（原审被告）：济宁九巨龙建筑工程有限公司，住所地济宁市水岸盛世K+楼座。

法定代表人：高小工

委托诉讼代理人：公冶庆贺，山东同章律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：济宁高新城建投资有限公司，住所地济宁高新区海川路9号就业促进及科技推广中心A2楼401室。

法定代表人：杜明强，总经理。

委托诉讼代理人：邱佳凝，上海市海华永泰律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人济宁九巨龙建筑工程有限公司（以下简称九巨龙公司）、济宁高新城建投资有限公司（以下简称高新城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院(2021)鲁0891民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判***少支付工程款430000元，并在欠600000的工程款中扣减材款、借款；2.一、二审案件受理费由***负担。事实和理由：原审法院认定事实错误。原审法院认定“***提交的证据能够证明双方已经对案涉工程完成了结算，工程价款为1030000元，其中***承诺以房抵款430000元，但其并未实际履行”属于认定事实错误。***于2020年1月8日出具以房抵债的证明，2020年4月13日出具欠条。证明的出具时间是在欠条出具之前，***出具证明的目的是在最终结算时，以黄屯教师公寓31#楼单元101室房屋折抵430000元工程款，欠条正是最终结算凭据，因此证明中的430000元与欠条中的600000万元不是并存关系，而是包含关系，双方之间的欠款数额是600000元(而且含材料款等费用)，而非一审法院认定的1030000元。原审法院没有对***要求扣减的材料款进行评判，也未扣减，在***提供的欠条中载明600000元中包含材料款等费用，在***一审提供的证据声明中也明确载明，该工程所欠人工工资、材料等费用均由***偿还，证明***欠***的材料款，但--审法院对此事实未加审理与评判。

***辩称，欠条是由***书写。且根据双方对账，***尚欠工程款数额为62万余元，其中已经扣除了***所称的抵房款43万元，但是其并未将该房屋过户给***使用。因此，***应当向***支付103万元工程款。另外，***上诉所称的扣减所谓材料款在双方2020年4月13日对账时已经扣除，其要求重复扣款的请求无任何依据。

***上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由九巨龙公司、高新城建公司、***承担。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。***为涉案济宁高新区金色嘉苑二期(西区)工程中71#、74#楼的实际施工人。***与***之间签订的《建设工程施工合同》中明确载明由***包工包料进行施工，一审判决认定该建设工程施工合同无效，但经本案庭审质证，***等明确认可71#、74#楼为***进行包工包料施工的，在全部工程的结算单上有明确显示，九巨龙公司、高新城建公司、***均予以认可。根据建设工程相关法律法规，实际施工人是指无效合同的承包人，本案中***进行包工包料施工，应当认定为实际施工人，有权向九巨龙公司、高新城建公司、***主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中高新城建公司为涉案工程的发包人，九巨龙公司为涉案工程的承包人，***为涉案工程项目负责人，将工程转包给***，***为实际施工人。根据建设工程相关法律法规规定，高新城建公司应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人***承担责任。承包人九巨龙公司及***应共同承担向实际施工人***支付全部工程款的责任。一审判决仅判令***承担责任属于适用法律错误，依法应当予以纠正。

九巨龙公司辩称，本案发包人是高新城建公司，承包人是九巨龙公司，分包人是***，一审法院对此认定事实清楚。***也认可从***处承包的工程。九巨龙公司没有向***付款的法律义务。一审判决九巨龙公司不承担责任正确。

高新城建公司辩称，我方作为发包人和九巨龙公司有施工合同。九巨龙公司不经我方同意将工程分包，我方对此不知情。我方认为***在不是实际施工人。如果高新城建公司欠付工程款，也应当支付给九巨龙公司。

***辩称，***对***在上诉中没有具体请求，所以对其上诉我方不发表意见。但在上诉状的事实与理由方面，上诉状所说的不是事实。***上诉称在其是包工包料，不是事实。因为建设方要求涉案工程的主要建材必须进行统一招标，统一购买，由***往涉案工程上供，比如混凝土、塑钢窗、太阳能、乳胶漆、墙地砖等。所以***所述不是事实。***仅是购买一些红砖、石子、沙土之类的建筑材料。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告济宁九巨龙建筑工程有限公司、***向原告支付拖欠的工程款1030000元及相应利息；（利息是按照银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率以1030000元为基数，自2020年4月13日计算至被告实际履行之日止）；2.判令被告济宁高新城建投资有限公司在欠付工程款范围内承担支付责任；3.本案诉讼费、保全费等相关费用由被告承担。

***向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人赔偿反诉人因逾期交工造成的损失5万元人民币；2.判令被反诉人赔偿反诉人因被反诉人的原因造成工上访损失10万元人民币；3.诉讼费由被反诉人承担。

一审法院认定事实：九巨龙公司作为承包人承包了发包人高新城建公司发包的济宁高新区金色嘉苑二期西区第五标段的工程，2013年2月20日，九巨龙公司与***签订《建筑工程施工承包合同》，双方约定由***负责上述工程的施工，开工日期为2013年2月15日，计划竣工日期为2013年12月12日，双方并对各自的其他权利义务进行了详细约定。2013年7月5日，***与***签订《建筑工程施工承包合同》，约定***将济宁高新区金色嘉苑二期西区第五标段71#、74#住宅楼的施工交由***承包，开工日期为2013年2月15日，计划竣工日期为2013年12月12日，***按照工程审计造价的15%收取对***的管理费、税金及企业所得税，工程开工后，工程进度款按照实际完成工程量的50%拨付，工程完成验收合格后付至完成工程量的60%，审计后付至审计值的70%，余款审计完成后三年内付清。2014年，各单位共同为案涉两栋住宅楼出具《竣工工程质量验收报告》，载明质量等级评定为合格。2017年1月19日，济宁市审计局高新技术产业开发区分局出具审计报告，对济宁高新区金色嘉苑二期（西区）第五标段工程的审计造价为67685271.3元。2020年1月8日，***向***出具证明一份，载明“黄屯教师公寓31#楼东单元101室房屋以抵扣黄屯金色嘉苑二期工程款抵付与***作为工程款，价格为肆拾叁万元整”。2020年4月13日，***向***出具欠条一份，载明“今欠金色嘉苑71#74#楼工程款余款陆拾万元整，以前账目已结清（含人工、材料以及其他费用）。”，该欠条中亦有备注“其中不含教师公寓房子壹套430000元”。2020年4月13日，***向***出具声明一份，载明“本人***，从***处所承接的高新区金色嘉苑71#74#楼已结算完，该工程所欠人工、材料等费用均由本人承担偿还责任，于***及济宁九巨龙建筑工程有限公司及济宁民祥劳务工程有限公司无关。备注：下欠***工程款陆拾万元整，由***负责偿还”。

一审法院认为，被告城建公司作为发包人，九巨龙公司作为承包人，双方系建设工程施工合同关系，九巨龙公司将承建的工程分包给***，***又转包给***，***及***均系无相关资质的个人，上述行为违反法律强制性规定，因此该九巨龙公司与***、***与***签订的《建设工程施工合同》应当认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程已经竣工验收合格并完成审计，***提交的证据能够证明双方已经对案涉工程完成了结算，工程价款为1030000元，其中***承诺以房抵款430000元，但其并未履行，因此，***关于要求***支付其工程款1030000元并给付利息的的诉讼请求，有事实与法律依据，一审法院予以支持。***亦主张九巨龙公司应承担支付工程款的责任，但该公司与***之间并无合同关系，该请求于法无据，一审法院不予支持。***主张城建公司应在欠付工程价款内承担支付责任，但是并未提交证据证明城建公司欠付工程款的相关情况，一审法院对该请求不予支持。关于***提出的反诉请求，一审法院认为，其提交的证据不足以证明相关损失实际发生，反诉诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）***于本判决书生效之日起十日内向原告（反诉被告）***支付工程价款1030000元及利息（利息以1030000元为基数，自2020年4月13日起至实际给付之日止，按照银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算）；二、驳回反诉原告（本诉被告）***的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7035元，反诉案件受理费825元，均由***负担。

二审查明，***以黄屯教师公寓31#楼东单元101室房屋抵付了430000元工程款。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题有两个，1.***是否已经以黄屯教师公寓31#楼东单元101室房屋抵付了430000元的工程款；2.九巨龙公司、高新城建公司是否应当对***承担工程款支付责任；3.***出具60万元的结算欠条后是否应认定其又为案涉工程支付了材料款等。关于第一个焦点问题，***一审提交的手机拍摄的欠条照片显示欠条中并没有“不”字和“430000元”字样，***称以上两处是***当着***的面添加，***不予认可，***未提交证据证实其添加上述两处时征得了***的同意，且***在二审中已认可***已以黄屯教师公寓31#楼东单元101室房屋抵付了430000元的工程款，只是认为没有办理过户手续，但***主张由***办理抵偿房屋的过户登记手续，非本案二审审理范围。关于第二个焦点问题，虽然***在工程款支付表中同意每次拨款扣除了九巨龙公司的供材款，***也签署“本人保证按甲方签订的供货合同条款支付，如因个人原因给甲方造成的经济损失，由本人承担”。但工程款支付表中显示的每次拨款扣除15%管理费是按照***与***签订的承包合同约定的比例扣除的，在实际拨款中***同意每次扣除作为甲方的九巨龙公司的供材款，不代表***就与九巨龙公司就工程款建立了直接的结算关系，且以房抵付工程款证明及最终结算欠条都是由***办理及出具，故一审法院认定应由***向***结算工程款，未判决九巨龙公司、高新城建公司对***承担付款责任，符合法律规定，并无不当。关于第三个焦点问题，***二审中提交了九巨龙公司与有关材料供应商签订的供货合同复印件，但不能证实该合同中的材料均用于了案涉工程。***二审中提交的借条落款时间是在其出具60万元的结算欠条之前，应认为该借条已经经过了双方算账。***提交的工程款支付表显示每次拨款除了扣除15%管理费，也扣除了相应的材料款。***于2020年4月13日向***出具60万元的欠条中所注明的含人工、材料以及其他费用以及***出具的声明中记载的所欠人工、材料等费用由***承担中的材料款等应为双方结算时已为***实际使用而尚未被扣除的款项，对于该部分款项，***主张应扣除材料款为418461.40元，而其提交的用于证明支付给三个材料供应商款的收条累计为210000元，***对此在一审质证时也提出该210000元支款不能证实用于了案涉工程，***亦未就此提交其他补充证据，***提交的其他材料款清单亦未有***的签字，亦不能证实用于了案涉工程，***主张垫付税款14万元，但并未提交相应发票，***主张支付室内外平整费12000元，亦未提交证据证实。且***于2020年4月13日向***出具的声明中明确载明所欠人工费、材料费等费用均由***偿还，***对此应为明知。即便是如***所称，其支付了材料款等费用，但如上分析，其提交的证据不能证实其主张，对此应承担不利法律后果。故***主张在出具60万元的欠条后又代***支出628682.40元，认为不但不欠***的工程款，还多支出28682.40元，***的该主张证据不足，本院依法不予采纳。综上，***关于九巨龙公司、高新城建公司应对其承担付款责任的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。***关于以房抵付工程款430000元的上诉理由成立，本院依法予以支持，***的其他上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持山东省济宁市高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0891民初515号民事判决第二项；

二、撤销山东省济宁市高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0891民初515号民事判决第一项；

三、***于本判决生效之日起十日内给付***工程款600000元及利息（利息以600000元为基数，自2020年4月13日起至实际给付之日止，按照银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计算）；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费7035元，由***负担2937元，由***负担4098元；一审反诉案件受理费825元，由***负担；二审案件受理费22716元，由***负担15796元，由***负担6920元。

本判决为终审判决。

审判长　　何艳真

审判员　　杨　艳

审判员　　张　杰

二〇二一年九月十七日

书记员　　孙晨鹤