***与***、卫辉市鸿兴建安有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省卫辉市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫0781民初2830号

原告：***，1968年2月2日出生，汉族，住新乡市。

被告：***，男，1971年5月7日出生，汉族，住卫辉市。

委托诉讼代理人：常超敏，河南宇华大众律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董文杰，河南宇华大众律师事务所（实习律师）。

被告：卫辉市鸿兴建安有限公司，住所地卫辉市汲水镇建设路。

法定代表人：李梅海，经理。

被告：李梅勇，男，1961年12月24日出生，汉族，住卫辉市。

以上二被告委托诉讼代理人：任步尚，河南恒升律师事务所律师。

原告***(简称“原告”)与被告***、李梅勇、卫辉市鸿兴建安有限公司（简称“鸿兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月22日立案，于2017年5月16日作出（2016）豫0781民初1031号民事判决，原告不服判决提出上诉。新乡市中级人民法院于2017年8月29日作出（2017）豫07民终2686号民事裁定，裁定撤销本院（2016）豫0781民初1031号民事判决；发回本院重审。本院于2017年10月10日立案，另行组成合议庭。自2017年12月7日至2018年6月29日为司法鉴定期间。2018年8月15日至2018年12月11日为二次司法鉴定期间。本院于2018年8月15日和2018年12月25日公开开庭进行了审理。原告与被告***及其委托诉讼代理人常超敏和被告李梅勇、卫辉市鸿兴建安有限公司及其委托诉讼代理人任步尚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：判令被告立即支付原告工程款20万元及利息（利息自起诉之日起以20万元为基数按银行贷款利率计算到实际履行完毕之日止）和鉴定费6000元并相互承担连带清偿责任。事实和理由：2010年10月15日，被告新乡市远翔建设劳务有限公司项目经理***与原告签订卫辉市电业局职工活动中心综合楼内外抹灰承揽合同，并由卫辉市鸿兴建安有限公司经理李梅勇作为担保保证人。按照合同约定，原告在规定的期限内已履行完工。卫辉市电业局职工活动中心综合楼已交付使用，但被告未按约定支付工程款。总工程价款55万元，截止2010年12月支付35万元，下余20万元未支付。

被告***辩称，2010年10月15日，原告与***、李梅勇代表鸿兴公司签订了变更协议。约定之后原告的所有工程款均由鸿兴公司直接结算。应驳回原告对被告***的诉讼请求。

被告鸿兴公司辩称，鸿兴公司不是2010年10月15日原告与被告***签订合同的当事人，且原告曾三次承诺与鸿兴公司无关。2013年9月1日，原告到卫辉市××监察大队投诉，经调解鸿兴公司补偿原告25000元，后原告作出承诺放弃并保证不再对鸿兴公司进行起诉。2013年10月，原告向新乡市红旗区法院起诉时并没有起诉鸿兴公司，经过一审、二审后原告在2014年12月17日撤回起诉。2016年5月，原告才将鸿兴公司作为被诉对象进行诉讼。从2013年9月1日开始计算原告起诉已经明显超过诉讼时效。鸿兴公司支付给原告和***的工程款超过了原告实际工程量。对于超支部分将保留另行起诉的权利。

被告李梅勇辩称，被告李梅勇在原告与被告***的合同上签名行为属于非典型保证，已经超过保证期间和诉讼时效，应驳回原告对李梅勇的诉讼请求。

原告提交的证据有：1、2017年3月20日卫辉市××监察大队证明一份。证明原告向被告鸿兴公司主张权利不超过诉讼时效。2、内外抹灰承包合同。证明原告与被告存在施工合同关系。3、已付工程款明细表。证明共支付原告35万元。4、豫伟咨字[2018]55号鉴定意见书。证明工程造价为526085.68元。5、鉴定费票据。证明支付鉴定费6000元。6、2012年证明。证明工程施工完毕。

被告鸿兴公司提交的证据有：1、2012年11月9日原告书写的证明一份；2、2013年7月10日原告承诺一份；3、2013年7月12日原告第三次承诺一份；4、2013年9月1日原告收款条；5、2016年9月13日卫辉市××监察大队证明。以上证据综合证明，原告在2013年9月1日前多次承诺放弃对鸿兴公司主张权利，诉讼时效最晚从2013年9月1日开始计算，原告对鸿兴公司的权利已经放弃。6、照片三组。证明鉴定报告中标注的有争议部分工程原告离开工地时的现场未施工的情况。7、付款93000元转账凭证。证明原告收到93000元。8、2011年4月3日原告从鸿兴公司借款18000元；2011年6月9日原告在劳动监察大队收到25000元，加上借款26万元及转账93000元，共计付款404000元。

被告李梅勇提交的证据：1、2010年10月15日三方签订的内外抹灰承揽合同。证明被告李梅勇签字明确由其本人担保，并不代表鸿兴公司。虽担保负责结账但没有明确担保期限，根据担保法的规定担保期限应当是6个月，显然已经超过保证期间。2、2012年11月9日原告***出具的证明。以此证明原告主张工资的主体不是李梅勇和鸿兴公司。

被告***提交的证据有：1、西南司法鉴定中心（2018）鉴字第4166号鉴定书。证明合同中“由***开票并支出现金”对三方没有约束力，同时证明这些字迹系后添加部分与***没有任何关系。2、电业局工地清单右上角记载有2011年1月30日工资已结清。说明***与原告没有任何纠纷。3、2010年1月15日，***与鸿兴公司项目经理李梅杰签订的施工承包合同。证明工程主体由***承包。4、2010年7月3日，原告与***签订内外抹灰承包合同。证明双方对工程总价款没有约定据实结算。5、鸿兴公司证明。证明鸿兴公司收取***保证金5万元，同时也证明了李梅杰签订合同属于职务行为。6、2014年6月13日，劳动监察大队情况证明。证明原告从劳动监察大队复印的材料均是鸿兴公司提供。

原告对2013年9月1日收到25000元的收条和2012年11月9日的证明没有异议。没有在2013年7月10日和2013年7月12日的承诺书上签字，承诺书上“***”不是原告所签。劳动监察大队的证明中的内容原告没有参加，该证明内容不是事实。原告认为被告李梅勇出示的内外抹灰承揽合同第十一、十二条明确载明李梅勇代表鸿兴公司，该条款是三方协商后原告书写的。2012年11月9日证明中“***支付***工资”不属实。工程始终都是鸿兴公司和李梅勇负责、***开票，这份证明是劳动监察大队处理我投诉时书写的，如不写鸿兴公司不支付那25000元。对鸿兴公司提交的照片不认可，不存在未施工的情况，抹灰合同中约定原告不得转包给第三方，不存在鸿兴公司所说的中途不干的情节。2012年11月9日，已经交工两年，原告与鸿兴公司在劳动监察大队出具证明，鸿兴公司加盖公章。证明***承包给原告的工程已经干完。认可收到鸿兴公司转账93000元及2011年4月3日的18000元、6月9日的8000元和2013年9月1日的25000元，剩余20.60万元系***支付。认为“由***负责开票支出现金”不是原告书写是李梅勇书写。对（2018）鉴字第4166号鉴定书没有异议，但该字迹不是原告添写与原告无关。抹灰合同上“55万”是原告与李梅勇、***协商后原告添写。***交纳的保证金与原告无关，对***与鸿兴公司签订的工程承包合同与劳动监察大队的证明无异议。

被告鸿兴公司对劳动监察大队出具的证明真实性没有异议。但认为劳动监察大队调解原告的投诉时，原告收到25000元之后再未向劳动监察大队对鸿兴公司主张过任何权利。鸿兴公司认为诉讼时效从2013年9月1日之后起计算并不矛盾。（2018）鉴字第4166号鉴定书没有异议，虽鉴定不能认定被告李梅勇书写，但不影响合同的主体关系。证明形成于2012年11月9日，而原告向劳动部门投诉是在2013年7月，并于9月1日收到25000元。抹灰合同主体是原告和***、李梅勇与鸿兴公司无关，不应牵连鸿兴公司。已付工程款明细表显示支付***26万元和鸿兴公司向劳动监察大队提交的电业局工地清单上***借资26万元相一致。除原告自认收款数额外，鸿兴公司通过李梅勇向原告付款93000元，共计404000元。鉴定报告中载明工程造价为526085.68元中应扣除有异议的部分152935.08元，未争议部分373150.60元。鸿兴公司已经多支付2万多元，将另行提起返还之诉。对鉴定费收据本身没有异议，但鸿兴公司不应负担。工程是否完工不能以出具证明确认。对***提交的证据没有异议。

被告李梅勇质证意见与鸿兴公司一致。

被告***对被告鸿兴公司提交的劳动监察大队出具的证明真实性和原告收到25000元的真实性无异议。二份承诺书和与2012年11月9日证明中的内容不相符，承诺书中提到远翔公司但该案与远翔公司自始至终没有关系，被告***不欠原告工程款及工资，原告自己证明被告***支付其工资没有效力与三方协议相互冲突。原告与被告***均是为鸿兴公司干活，最终均是鸿兴公司付款。原告提交的劳动监察大队的证明内容不属实，被告***从未接到通知且协议已经变更，监察大队没有任何权利要求被告***承担责任。原告已经起诉，不存在再次建议其起诉，监察大队证明的内容与事实不符。内外抹灰承揽合同是在2010年10月15日对合同进行变更，直接在原告所持有这份合同上增加了第十一条、第十二条以及李梅勇本人担保负责结账的内容。合同中工程总造价数“55万”是原告添加的。被告李梅勇是鸿兴公司法人代表李梅海的兄弟，李梅勇在公司负责工程的部分事物，是代表公司的职务行为。2010年10月15日签定三方合同时已经约定此后与***无关，且此后工程款均是鸿兴公司向原告支付。因此证明中称“***支付***工资”不属实。抹灰合同中注明的工程总价款“55万”元、“由***开票支出现金”是原告自己添加的不予认可，对合同的其他内容认可。自2010年10月15日之后，***与案涉工程没有任何关系且李梅勇在2011年1月31日向原告付款93000元与合同约定相一致。对鉴定费收取及工程造价鉴定书真实性无异议，但认为与***无关。2012年11月9日的证明系原告自己书写，不能证明事实的存在且此时***已经退出工地二年。对鸿兴公司提交的照片认为能够客观反映现状。原告自认收款35万元，加上后来鸿兴公司支付的25000元共计37.50万元，与鉴定报告中无争议工程款373150.60元基本一致，从而证明不欠原告工程款。

本院认为，根据当事人的陈述和对证据的质证意见，对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：

1、被告李梅勇在三方协议上签字的行为是否属于代表被告鸿兴公司的职务行为。

落款2010年10月15日，李梅勇作为第三方签字的内外抹灰合同中第十一条、第十二条内容，原告与被告***均陈述系三方共同协商后由原告添加，被告李梅勇仅以记不清是否协商并不否认没有协商，从而不能据此排除该条款内容的真实性。根据该条款载明，“粉刷工程由李梅勇支付代表公司，扣除***主体班给付粉刷工***”的内容，结合李梅勇代表鸿兴公司向原告支付93000元工程款之事实，应当认定李梅海作为第三方在合同上签字属于代表鸿兴公司的职务行为。虽李梅海书写“由本人担保负责结账”但李梅勇个人从没有向原告支付过工程款，款项的支付主体为鸿兴公司，李梅勇个人所谓的担保其外在体现出的仍为鸿兴公司的职务行为。

2、原告粉刷工程是否完工及工程总价款的确定问题。

被告鸿兴公司以提交的照片证明原告未完工部分，虽照片上显示拍摄时间为2011年3月30日，但因拍摄时间可以人为通过对拍摄器材的调整而取得，不具有客观性和真实性。被告鸿兴公司提交的原告2012年11月9日出具的证明上载明“***承包给***的粉刷工已结束”，鸿兴公司对此认为是否完工不能仅凭原告口述定论，但其尽以照片来证明未完工部分，并未提交未完工部分之后由谁承接继续施工完成的相关证据，且鸿兴公司在该证明上加盖了公章。由此，应认定原告对案涉粉刷工程施工完毕。工程总价款应按鉴定结论工程总造价确定。

3、关于支付工程款数额的确定问题。

被告鸿兴公司提交的已付***工程款明细表中显示，已借款形式***取得工程款26000元；***取得工程款26万元。对此，***和***均无异议。应确定被告鸿兴公司此时支付工程款286000元。另原告还收取李梅海代表鸿兴公司转账93000元；在劳动监察大队领取25000元，共计被告鸿兴公司支付404000元。***取得的26万元，原告认可其从***处领取206000元，二者相差54000元。电业局工地清单上***书写的“2011年1月30日工资已结清同意支付”仅能证明其单方对工程款支付情况的说明，而不能提交证据证明其在鸿兴公司取得的26万元工程款已悉数付给原告。因此，应以鸿兴公司支付给原告的款项和原告自认从***处取得的款项之和来认定原告收到的工程价款。

4、关于被告鸿兴公司提交的所谓原告出具的承诺书性质的认定问题。

所谓***出具的承诺书中明确表明粉刷工程款支付与鸿兴公司无关，放弃对鸿兴公司主张权利。原告否认承诺书的签字系其本人所签，鸿兴公司明确表示不申请进行司法鉴定，认为劳动监察大队出具的证明中已经间接证明了原告承诺事实客观存在。但监察大队出具的证明没有单位负责人和出具证明的人签字，不符合单位出具证明的形式要件，不能据此确定承诺书系原告真实意思表示。2012年11月9日，原告出具的证明不能否定法律规定的应当承担义务的主体。不能视为原告放弃了对鸿兴公司的诉权。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定的案件事实如下：

被告鸿兴公司系卫辉市电业局职工活动中心综合楼施工建设中标承建单位。2010年1月15日，被告鸿兴公司与被告***签订施工承包合同。被告鸿兴公司将其中标承建的工程所有土建、地面细石砼、泥工等劳务承包给被告***。2010年7月3日，被告***将承包工程中的粉刷工程转包给原告，并签订了内外抹灰承揽合同。2010年10月15日，原告及被告***、李梅勇三方经协商在原告与被告***原签订的抹灰承揽合同上添加了第十一条、第十二条内容即“粉刷工资由李梅勇支付代表公司扣除***主体班给付粉刷工***，十月十五号开始由公司承担粉刷后事；按进度付款不得拖欠”，被告李梅勇作为第三方在合同上签字并书写“由本人担保负责结账”。2010年4月3日和2011年6月9日，原告在被告鸿兴公司以借款形式取得工程款26000元；2013年1月31日，被告李梅勇代表鸿兴公司向原告转款93000元；2013年9月1日，原告在卫辉市××监察大队领取鸿兴公司支付工程款25000元。2010年11月4日至2010年12月15日，被告***以借款形式取得工程款26万元，支付给原告206000元。据此，原告共收到工程款35万元。原告申请对工程造价进行司法鉴定并交纳鉴定费6000元，河南伟业工程咨询有限公司作出豫伟咨字［2018］55号司法鉴定意见书，鉴定结论为：原告施工完成的卫辉市电业局职工活动中心内外抹灰工程造价526085.68元。现尚欠原告工程款176085.68元。

本院认为，建筑法规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。被告鸿兴公司将中标承建工程项目的部分分包给没有建筑施工资质的被告***，随后被告***又将工程中的粉刷工程非法转包给原告，各方所签订的施工承包合同和内外抹灰承揽合同均违反了法律的强制性规定属无效合同。现案涉工程已经验收并实际投入使用，原告作为实际施工人要求支付工程款，符合法律规定，应予支持。被告李梅勇作为第三方在抹灰承揽合同上签字并承诺，系代表被告鸿兴公司的职务行为，由此带来的法律后果应由被告鸿兴公司负担。原告要求被告李梅海承担保证责任，于法无据，不予支持。被告***从被告鸿兴公司以借款形式取得的工程款未悉数支付给原告，对未支付的54000元应承担支付义务。被告鸿兴公司对被告***应支付原告的工程款承担连带清偿责任。从三方协议中第十一条约定内容看，自该三方协议签订后被告鸿兴公司对此后所欠工程款应承担支付责任。因此，被告鸿兴公司除对被告***所领取的粉刷工程款未支付给原告的部分承担连带清偿责任外，对所欠的其他工程款被告鸿兴公司应承担清偿责任。根据司法鉴定的工程总造价和确定的原告收取工程款数额计算，现尚欠原告工程款176085.68元，扣除应由被告***承担支付的54000元外，其余所欠工程款122085.68元，由被告鸿兴公司予以支付。原告要求被告鸿兴公司和***自起诉之日起按银行贷款利率支付利息至实际履行完毕止，符合法律规定，应予支持。原告申请启动司法鉴定程序交纳的鉴定费，系其为收集工程价款数额证据便于诉讼而支付的费用，不属于被告违约行为给其造成的经济损失，应由其自行负担，对其要求被告承担，不予支持。原告在工程结束后，就拖欠工程款采取向劳动监察部门或进行诉讼的方式主张权利，说明其并未放弃自己的权利。2013年10月21日，其向新乡市红旗区法院提起对被告***诉讼而发生诉讼时效中断，对负有连带清偿责任的被告鸿兴公司同样发生诉讼时效的中断效力。因此，原告向被告鸿兴公司提起诉讼并未超过诉讼时效。被告鸿兴公司提出的辩称理由，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第二十六条第一款；《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条；《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告卫辉市鸿兴建安有限公司在判决生效后十日内向原告***支付工程款122085.68元及利息（利息自2016年4月22日起以122085.68元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行完毕止）；

二、被告***在判决生效后十日内向原告***支付工程款54000元及利息（利息自2016年4月22日起以54000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行完毕止）。被告卫辉市鸿兴建安有限公司承担连带清偿责任；

三、驳回原告***其他诉讼请求。

如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4390元，由原告***负担637元；被告卫辉市鸿兴建安有限公司负担2603元；被告***负担1150元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。

审　判　长　　王燕军

审　判　员　　任全枝

人民陪审员　　郭喜彦

二〇一八年十二月二十九日

书　记　员　　刘　静