某某、佛山住友富士电梯工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤06民终16866号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1989年9月15日出生，住广东省***。 委托诉讼代理人：***，广东科韵律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：佛山住友富士电梯工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区雾岗路33号“华艺装饰材料物流城”内北区5座三层41-44号，统一社会信用代码914406046886648597。 委托诉讼代理人：***，广东禅都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东禅都律师事务所实习律师。 上诉人***与上诉人佛山住友富士电梯工程有限公司（以下简住友公司）因劳动争议一案，双方均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2021）粤0604民初12005号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。 一审法院经审理，依照《广东省工资支付条例》第十条，《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2021年8月5日判决：“一、被告佛山住友富士电梯工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付提成13167.36元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。” ***不服原审判决，向本院提起上诉称：一、涉案蓄能公司电梯维保合同属于维保服务类采购合同，应当按照中标金额的5%计算提成；原审法院认定涉案合同属于电梯设备采购和安装工程类合同，应按中标金额的1.2%计算提成，属于事实认定错误。1.从涉案合同内容看，不论是首页的合同名称“广东蓄能发电有限公司电梯维护保养及年审取证合同”，还是合同目录“第一条日常维护保养的电梯、第二条日常维护保养内容、第三条日常维护保养标准、第四条日常维护保养期限、第五条日常维护保养费、第七条日常维护保养方式”，均可以明确该合同是确定无疑电梯维护保养合同，而非设备采购安装工程合同。同时，根据合同第十五条第一款“（一）普通维修、重大维修、改造或甲方要求乙方提供本合同约定以外的增值服务的，双方应当以书面形式另行约定。”之约定，设备采购安装工程、改造、修理施工均明确被排除在涉案合同之外，属于实际发生时双方需另立合同处理的**，加之根据***的了解，涉案合同在实际履行过程中也完全未产生过任何普通维修、重大维修、改造等超出维护保养**的施工工程。2.从涉案合同附件一《报价清单》看，该合同项下的费用分为“定期维护保养费”、“年审取证费”以及“电梯责任保险费”三项，该三项费用均为电梯维护保养服务类的收费项目，完全不涉及电梯设备采购和安装工程。况且涉案合同的维护保养费用仅为1560元/月，仅凭日常经验即可判断：电梯是较为昂贵的特种设备，如此低的费用是不可能涵盖电梯设备采购和安装，因而涉案合同仅包含电梯的日常维护保养和低值易损件的更换。3.原审法院仅凭涉案合同附件二《电梯500元及以下常见零部件清单》，便认定涉案合同涉及零部件更换，存在采购和安装内容，并非简单的日常维护保养，因而不属于维修保养类合同，这是明显的认定标准错误。（1）涉案合同为《电梯维护保养合同》，而根据《辞海》对“维护”一词的释义：“使免于遭受破坏；维持保护。”以及对“保养”一词的释义：“…（2）保护修理，使保持正常状态…”，由此不难看出，维护保养一词本身即包含了适当修理、更换易损件之意，而绝非仅仅是提供纯粹的劳务且排斥任何采购、安装之内容。（2）根据国家监管总局《关于调整〈电梯施工类别划分表〉的通知》（文号：国市监特设函[2019]64号），“维护保养”的施工内容应为：“为保证电梯符合相应安全技术规范以及标准的要求，对电梯进行的清洁、润滑、检查、调整以及更换易损件的活动；包括裁剪、调整悬挂钢丝绳，不包括上述安装、改造、修理规定的内容。更换同规格、同型号的门锁装置、控制柜的控制主板或调速装置，修理或更换同规格的缓冲器、梯级、踏板、扶手带，修理或更换围裙板等实施的作业视为维护保养。”，该施工内容更是明确了维护保养是包含了一定程度和范围的更换配件工作，且与涉案合同约定的免费更换的易损零部件范围基本一致。（3）根据上述划分表，“安装”应为“采用组装、固定、调试等一系列作业方法，将电梯部件组合为具有使用价值的电梯整机的活动；包括移装。”，其包含的施工内容（新电梯安装、旧电梯移装）与涉案合同的内容及实际履行情况截然不同，因此原审认定涉案合同属于设备采购安装工程类别是显然错误的。（4）根据国家质监总局发布的《电梯维护保养规则》（TSGT5002-2017）之规定，涉案合同的维护保养内容与《电梯维护保养规则》是几乎一致的，即便涉及到采购、更换部分易损件，其仍在上述划分表中维护保养的**之内，绝非属于设备采购安装工程类别。故原审法院以是否“涉及零部件更换、存在采购和安装内容”作为设备采购安装工程类合同与维护保养类合同区分标准是错误的。***上诉请求：1.撤销原判决第一项，改判住友公司向***支付提成54864元（1097280元×5%）；2.本案诉讼费全部由住友公司承担。 针对***的上诉，住友公司答辩称：一、***离职至今已超过4年，其离职后案涉合同由住友公司安排其他员工继续跟进合同后续工作，其他员工（***、***）劳动付出比***多得多，案涉合同提成已全额发放给投标小组其他成员，住友公司没有义务再向***支付任何提成。二、退一步说，即使法院认为***应获得部分提成，提成金额也不应超过1097.28元。强调两点重要事实:1.从一审举证、质证意见分析，***对住友公司一审各项证据真实性均认可，各项证据能证实投标小组成员有4人，该质证意见无疑能认定投标小组成员4人的事实，***认为提成应由其1人全部获取，明显错误，也显失公平。2.（2018）粤06民终6305号判决及本案仲裁、一审已多次认定提成的分成比例是1.2%，其中（2018）粤06民终6305号判决已明确认定：案涉合同工程涉及更换大量零部件，存在采购和安装的内容而并不仅仅涉及简单的维护保养，按照《2017年度投标小组激励方案》关于提成的约定，应按照1.2%来计算提成。因此，如本案二审改变此提成认定标准提高提成比例，显然不妥。三、其他答辩意见与本案一审答辩及上诉意见一致。综上，请依法驳回***全部上诉请求。 住友公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称：一、佛禅劳人仲案字[2021]531号仲裁裁决书（下称“531号裁决书”）认定***要求结算2017-2019年度案涉合同工程款第一、二期合同款731520元涉及的提成已超出一年期的仲裁时效，有充分事实及法律依据。根据2020年8月《竣工报告》第三条所述，该份竣工报告是针对2019年8月1日至2020年7月31日（对应案涉合同第三期款项支付时间）的工作完成情况进行合同款结算前的核验报告。显然，因案涉合同第六条约定分三期支付款项，对应时间分别是2017年8月1日至2018年7月31日、2018年8月1日至2019年7月31日、2019年8月1日至2020年7月31日，而每次结算前均先进行独立的竣工核验。正如531号裁决所认定，三次结算虽来源于同一合同约定，但显然具有可分性，是各自独立的。***手中持有案涉合同，清楚合同款分三期结算的约定，其于2021年2月才提起本案仲裁申请，显然其主张提成中对应第一、二期合同款的提成已过仲裁时效，应不予支持。二、若***有权要求结算2019-2020年度案涉合同工程款365760元涉及提成，该提成也应为1097.28元（365760元×1.2%÷4），一审判决金额有误应纠正，理由如下：1.案涉《蓄能公司合同》（含附件等）属于《2017年度投标小组激励方案》第一条约定的“电梯设备采购和安装工程类投标”项目，涉及更换大量零部件和存在采购、安装内容，应按中标金额1.2%计算提成予中标小组4人，本案仲裁、一审按1.2%的比例计算系正确的。2.《2017年度投标小组激励方案》整个方案设置激励的对象显然是“投标小组”4人而并非***1个人，***仅仅代表投标小组在方案中签名罢了。本案出现与前案（2018）粤0604民初4440号、（2018）粤06民终6305号民事判决不同的新证据及质证意见，一审简单采用前案对投标小组相关事实的认定明显错误，二审应纠正并改判提成应由投标小组4人分享。本案出现与前案（2018）粤0604民初4440号、（2018）粤06民终6305号民事判决不同的新证据及质证意见，证据及事实均指向2017年***任职期间投标小组由4人组成的事实，相应的案涉合同在2017年7月由投标小组各成员协同工作促成签署，***最多仅应分享提成的四分之一：（1）对于住友公司一审递交的第二组证据（***、***、***身份证复印件，***、***、***社***缴费证明、***劳动合同、证明、“住友工程招标项目沟通群”聊天记录），***一审开庭对真实性均确认。而根据（2018）粤06民终6305号民事判决第9页记载，佛山中院因认为“沟通群”聊天记录并非在二审期间形成并据此不采信，显然新案旧案举证、质证均区别甚大。（2）结合上述“沟通群”聊天记录内容、***缴费证明、劳动合同、《2017年度投标小组激励方案》多次提及投标小组数人组成，本案比（2018）粤06民终6305号案在证据内容及质证意见有多处内容更新，相互能印证2017年***任职期间投标小组由4人组成的事实，案涉合同提成不能仅由***1人独享。综上所述，住友公司上诉请求：1.撤销原审民事判决第一项判项；2.判令住友公司应向***支付提成1097.28元；3.判令二审诉讼费由***承担。 针对住友公司的上诉，***答辩称：一审就相关事实已经查明，且一审判决对住友公司上诉的相关问题进行了论述，***同意一审作出的论述。 二审期间，***向本院提交如下新的证据材料：证据一、市场监督管理总局《关于调整〈电梯施工类别划分表〉的通知》（文号：国市监特设函〔2019）64号），拟证明为保证电梯符合相应安全技术规范以及标准的要求，对电梯进行的清洁、润滑、检查、调整以及更换易损件的活动；包括裁剪、调整悬挂钢丝绳，不包括上述安装、改造、修理规定的内容。更换同规格、同型号的门锁装置、控制柜的控制主板或调速装置，修理或更换同规格的缓冲器、梯级、踏板、扶手带，修理或更换围裙板等实施的作业视为维护保养。因而，电梯维护保养本身是包含前述修理、易损件采购更换内容的。故原审法院以涉案合同涉及了零部件更换，存在采购和安装内容认定涉案合同并非是简单的日常维护保养，是明显错误的。证据二、国家质监总局《电梯维护保养规则》（TSGT5002-2017），涉案合同约定的电梯维护保养内容与《电梯维护保养规则》规定的电梯维护保养内容是一致的，涉案合同属于维保类合同，而不是设备采购、安装工程类合同。 住友公司对***二审期间提交的证据材料质证认为：前述证据材料的真实性由法院审查，对合法性、关联性意见之一，两份证据发布的时间是2019、2017年，时间均在本案二审受理前已经在网络平台发布，本案经过双方多次开庭及仲裁，劳动者是有多次机会在一审及仲裁时提交，但其未提交，在二审提交，不符合证据规则。意见之二，关于提成比例，住友公司认为应当按照涉案签订的投标小组激励方案的约定，只要涉及合同更换零部件，或是采购安装的项目，就应当按1.2%的比例确定提成。住友公司在二审答辩中已陈述，前案判决已明确认定提成比例的标准是基于涉及更换零部件和采购安装的项目，本案二审作出提成比例的改判不妥，与已生效的判决不符。 本院对***二审期间提交的证据材料认证认为，前述材料均系相关行政部门对外公开公布的文件，本院对其真实性予以确认，并作为认定本案事实的依据。 二审期间，住友公司未向本院提交新的证据材料。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 另查明：案涉《广东蓄能发电有限公司电梯维护保养及年审取证合同》，第五条约定日常维护保养费含税总计1097280.00元。第七条约定日常维护保养方式为半包：……3、市场单价500元及以下的电梯零部件损坏时，由乙方免费提供新的零部件，经甲方验收合格后，由乙方免费进行更换。电梯500元及以下零部件包含但不限于附件二内容，其他经甲方确认的市场单价在500元及以下的电梯零部件损坏时，该零部件仍由乙方免费提供，且经甲方验收合格后，由乙方免费进行更换。4、市场单价在500元以上（不含500元）的其他零部件，若甲方提出更换需求，乙方须提供工程报价（含零部件费和人工费），报价经甲方认可后，由乙方进行施工，甲方验收合格后支付乙方项目报价款。 再查明：国家质量监督检验检疫总局2017年1月16日颁布的《电梯维护保养规则》（TSGT5002-2017）第十一条规定，“本规则下列用语的含义是：维护保养，是指对电梯进行的清洁、润滑、调整、更换易损件和检查等日常维护与保养性工作。其中清洁、润滑不包括部件的解体，调整和更换易损件不会改变任何电梯性能参数。 本院认为：本案系劳动争议案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。综合双方诉辩及已查明的事实，对二审期间双方争议的问题评析如下。 首先，关于时效问题。本案涉案合同履行期限为2017年8月1日至2020年7月31日，***离职时涉案合同尚未开始履行，诉讼中住友公司亦未举证证明其在涉案合同履行完毕进行结算收款后，有将相关履行情况向***进行告知，***已离职，不知悉涉案合同的履行情况亦属正常，故本案中至***通过其新入职公司工作之机获悉本案涉案合同竣工验收合格并结清工程款时，始为***知道或者应当知道其权利受损害之日，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，本案的仲裁时效应从2020年9月1日起算，故本案中***主张提成未超过仲裁时效。 其次，关于提成。涉案合同工程总造价为1097280元，双方均无异议，本院据此作为计算提成的基数。（一）***主张涉案合同为维保合同，应按5%计算提成，住友公司则主张涉案合同为采购和安装内容，应按1.2%计算提成。从涉案合同内容来看，其中第七条约定日常维护保养方式为半包：……3、市场单价500元及以下的电梯零部件损坏时，由乙方免费提供新的零部件，经甲方验收合格后，由乙方免费进行更换。电梯500元及以下零部件包含但不限于附件二内容，其他经甲方确认的市场单价在500元及以下的电梯零部件损坏时，该零部件仍由乙方免费提供，且经甲方验收合格后，由乙方免费进行更换。4、市场单价在500元以上（不含500元）的其他零部件，若甲方提出更换需求，乙方须提供工程报价（含零部件费和人工费），报价经甲方认可后，由乙方进行施工，甲方验收合格后支付乙方项目报价款。也即涉案合同需更换的零部件，如市场价在500元以下的，已经包含在总合同内，如市场价在500元以上的，则需另行报价、确认、施工、验收并付款，也即涉案合同本身是纯粹的维护保养，且结合国家质量监督检验检疫总局2017年1月16日颁布的《电梯维护保养规则》（TSGT5002-2017）第十一条的规定，“维护保养，是指对电梯进行的清洁、润滑、调整、更换易损件和检查等日常维护与保养性工作。其中清洁、润滑不包括部件的解体，调整和更换易损件不会改变任何电梯性能参数。也即维护保养中本身也包括一定程度的易损件的更换。故本案涉案合同应认定为维护保养合同，依据双方确认的《2017年度投标小组激励方案》第一条的约定，应按5%计算提成。（二）***主张本案涉案合同应为其一人计提，住友公司则主张本案涉案合同应为四人计提，也即***占比四分之一。已发生法律效力（2018）粤0604民初4440号民事判决已经确认，住友公司关于投标小组共享提成的主张不能成立，投标小组提成应为***个人独享。诉讼中住友公司亦确认本案案涉合同的分工和合作方式与（2018）粤0604民初4440号民事判决所处理的合同分工和合作方式基本一致，故本案涉案合同亦应认定为***个人提成。综上，本案中住友公司应向***支付提成54864元（1097280元×5%），原审对此处理有误，本院依法予以纠正。 综上所述，上诉人***的上诉请求有理，本院予以支持，上诉人住友公司的上诉请求均缺乏理据，本院不予支持。因***二审期间提交新证据导致原审判决认定事实有误，处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2021）粤0604民初12005号民事判决第二项； 二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2021）粤0604民初12005号民事判决第一项为：佛山住友富士电梯工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向***支付提成54864元； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费已予免收，二审案件受理费10元，由佛山住友富士电梯工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年十二月九日 书记员　　***