湛江市精美广告有限公司与某某劳动争议一审民事判决书

湛江经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤0891民初774号

原告：湛江市精美广告有限公司，住所地湛江经济技术开发区海滨大道中128号万达广场4、18号楼2248号办公室。

法定代表人：陈堪兴。

委托诉讼代理人：王倩倩，广东海东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄日蒸，广东海东律师事务所实习律师。

被告：***，女，汉族，1992年8月8日出生，住址广东省雷州市。

委托诉讼代理人：张瑞强，广东国邦律师事务所律师。

原告湛江市精美广告有限公司（以下简称精美公司）与被告***劳动争议一案，本院于2019年4月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告精美公司的委托诉讼代理人王倩倩，被告***及其委托诉讼代理人张瑞强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令原告按照3，600元/月的标准向被告支付自2017年2月21日起至2018年10月9日期间的双倍工资（3600元×7.5个月=27000元)；2、判令原告无须向被告支付解除劳动合同经济补偿6008.6元;3、判令原告无须向被告支付加点加班工资5051.5元;4、判令由被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：湛江经济技术开发区劳动人事仲裁委员会做出的湛开劳人仲案非终字[2019]14号的裁决缺乏事实和法律依据。一、双倍工资的标准应以3600元/月的标准计算。仲裁裁决要求原告以4005.7元/月为基数向被告支付自2017年2月21日起至

2018年10月9日期间的双倍工资系错误的。1、被告自2018年3月至2019年2月期间的平均工资为3628.8元，仲裁裁决以4005.7元/月为基数计算双倍工资缺乏事实依据。本案中，被告提起仲裁申请前十二个月(即2018年3月至2019年2月)的平均工资为3628.8元(详见工资单)，仲裁裁决以4005.7元/月为基数计算双倍工资缺乏事实依据。2、未签劳动合同的双倍工资为惩罚性质，不应计算补贴、提成等福利待遇。根据被告签字确认的《员工入职登记表》显示，被告在入职时与原告达成一致意见，试用期的工资为3300元/月，转正后的工资为3600元/月。本案中，被告实际领取的工资系包含了交通补贴、其他补贴、提成及工龄工资等各项福利，且原告已经按月、足额的向被告支付。而因用人单位未签订劳动合同的双倍工资属于惩罚性质，应当以原、被告约定的3600元/月为基数计算，不应重复计算补贴、提成。二、仲裁裁决要求原告向被告支付解除劳动合同的经济补偿金6008.6元缺乏法律依据及事实依据。本案中，被告自2019年2月中旬开始无故旷工，原告多次电话通知无果，于2019年3月14日以EMS邮寄的形式向被告发出《限期返岗通知书》，被告签收之后既未向原告说明旷工理由也未按照原告要求返岗。但原告至今从未向被告发出过解除劳动关系的通知书，也未与被告办理过解除劳动关系的手续，双方的劳动关系一直存续。仲裁裁决认定双方经协商一致解除劳动关系，并要求原告向被告支付经济补偿金6008.6元缺乏法律依据及事实依据。三、仲裁裁决要求原告向被告支付加点加班工资5051.5元缺乏法律依据及事实依据。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条:“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”以及第三十八条:“用入单位应当保证劳动者每周至少体息一日”的规定，用人单位应保证劳动者每周至少休息一天，且平均每日工作时间不超过八小时，每周工作时间不超过四十四小时。本案中，被告的工作时间为每周工作六日，每日工作七小时，平均每周工作时间为四十二小时，符合劳动法的规定。仲裁裁决以《国务院关于职工工作时间的规定》第五条规定每周实行四十小时的工作制度为由，认定被告每周加班两小时，明显违反了上位法优于下位法的原则，属于适用法律错误。综上所述，仲裁裁决缺乏法律依据及事实依据，请求贵院在查明事实的基础上支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。

被告辩称，一、***自2017年10月9日入职以来，一直任湛江市精美广告有限公司“财务部一出纳”岗位并负责精美公司3家关联公司的工作，工作量大，每天都有做不完的工作，经常加班加点，用人单位没有支付过加班费，这是事实。二、根据《劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；(二)体息日安排劳动者工作又不能安排补体的，支付不低于工资的百分

之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”的规定，公司上班工作时间为每周工作六日，每日工作七小时。其中每周有一天休息日的工作属于加班。原告除了正常工作日加班外，每周有一天的休息日加班公司从未支付加班费。因此，公司应支付正常工作日和体息日的加班费。三、公司无故辞退原告，在原告向湛江经济技术开发区劳动仲裁委员会申请仲裁后，公司为了规避法律责任，向原告发出《限期返岗通知书》，

目的是制造公司无违法辞退原告的假象。因此，根据《劳动合同法》第八十七条的规定，公司应向原告支付经济赔偿金。

为维护申请人合法权益，恳求法院依法支持支持原告***的诉求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的证据，1、考勤管理制度，没有证据证明已向劳动者公示，本院不予采纳；2、考勤记录，与被告提交一致，本院予以采纳；3、请假审批、调休明细表，系原告单方制作，本院不予采纳；4、工资表，系原告单方制作，以被告工资卡银行流水明细为准。对被告提交的证据，1、工龄工资申请表，有人事部、运营总监、总经理签名，并加盖公司公章，真实有效，本院予以采纳；2、银行发放工资流水清单，真实有效，本院予以采纳；3、上班打卡记录，原、被告双方无异议，本院予以采纳；加班明细及计算是原告单方制作，本院不予采纳；4、诊断证明书、报警回执，与本案无关，本院不予采纳；5、交接清单、搬走电脑照片，真实合法，本院予以采纳；6、对微信聊天记录，无法证实其真实性，本院不予采纳。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告于2017年10月9日入职原告处，任财务部出纳岗位，原告未与被告签订书面劳动合同。2019年1月31日，总监与被告在办公室内发生争吵殴打，被告已报警处理，双方签订调解协议。被告春节前看病没上班，节后上班至2019年2月19日不再到公司上班。原告帮被告缴纳社保至2019年2月，工资发放到2019年2月。根据被告提交的银行发放工资流水明细显示，被告从2018年2月至2019年2月的工资为4605元（实发工资3429.38元+900元奖金+社保个人部分275.62元）、3605元（实发工资3329.38元+社保个人部分275.62元）、3804.12（实发工资3528.5元+社保个人部分275.62元）、4386.12元（实发工资4110.5元+社保个人部分275.62元）、3723.08元（实发工资3447.46元+社保个人部分275.62元）、3805元（实发工资3504.02元+社保个人部分300.98元）、4095.88元（实发工资3794.9元+社保个人部分300.98元）、4144.38元（实发工资3843.4元+社保个人部分300.98元）、4305元（实发工资4004.02元+社保个人部分300.98元）、3674.23元（实发工资3373.25元+社保个人部分300.98元）、4464.62元（实发工资4163.64元+社保个人部分300.98元）、4355元（实发工资4054.02元+社保个人部分300.98元）、2693.46元（实发工资2392.48元+社保个人部分300.98元），离职前12个月的平均工资为4080.62元[（4605元+3605元+3804.12元+4386.12元+3723.08元+3805元+4095.88元+4144.38元+4305元+3674.23元+4464.62元+4355元）÷12]。被告每天上班时间是上午8:30-12:00，下午2:30-6:00，每天工作七小时；每周工作六天，每周日休息一天，工作42小时，每周延长加点加班2小时，每月加点加班8小时，被告在职时间共为16个月，总时数为128小时。根据被告提交的上班打卡记录显示，原告分别于2018年2月13日、2018年2月22日、2018年2月26日、2018年3月12日、2018年5月16日、2018年6月13日、2018年8月28日、2018年9月13日、2018年10月15日、2018年11月8日、2019年1月12日在正常上班时间外存在加班，总加班时数为30小时。

另查明，被告向湛江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，湛江经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月26日作出湛开劳人仲案非终字[2019]14号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人支付未签订劳动合同的二倍工资30443元；二、被申请人支付解除劳动合同经济补偿6008.6元；三、支付加点加班工资5051.5元。

本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及参照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位需支付二倍工资的期间为“用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日”，用工之日起满一年之后，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的法律责任即变更为“视为双方已订立无固定期限劳动合同”，用人单位无需再承担支付二倍工资的责任。本案中被告自2017年10月9日入职原告处至2019年2月19日离职，原告一直未与被告签订书面劳动合同，因此原告应支付被告2017年11月9日至2018年10月8日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中未签订书面劳动合同的二倍工资差额在法律性质上不属于劳动报酬，属于惩罚性赔偿，应适用一年的仲裁时效，参照《广东省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件的座谈会纪要》第十五条规定，本案被告申请二倍工资的仲裁时效应从2018年2月21日至2018年10月8日止，故原告应支付被告2018年2月21日至2018年10月8日止共计7.6个月的工资差额31012.71元（4080.62元×7.6个月）。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案从2017年11月10日至2018年10月8日期间原告与被告未签订书面劳动合同，双方自2018年10月9日起视为已订立无固定期限劳动合同。原告于2019年2月19日要求被告移交公司银行卡、公司公章、密码等应视为无正当理由要求被告办理工作交接并终止劳动合同，属于违法终止劳动合同，因被告不要求继续履行劳动合同，故原告应向被告支付经济赔偿金，即12241.86元（4080.62元×1.5×2倍）。故对原告主张无须向被告支付解除劳动合同经济补偿6008.6元的诉求，本院不予支持。

根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。本案被告每天上班时间是上午8:30-12:00，下午2:30-6:00，每天工作七小时；每周工作六天，每周日休息一天，工作42小时，每周延长加点加班2小时，每月加点加班8小时，被告在职时间共为16个月，总时数为128小时，被告的加班工资金额为5146元（4080.62元/月÷21.75天÷7小时/天×128小时×1.5倍）。被告称其每天中午12:00至2:30期间也在加班，有打卡记录为证，但该打卡记录只能证明被告中午期间在单位，但无法证明其存在加班的事实，故对被告主张其中午加班的辩称，本院不予采纳。另根据被告提交的打卡记录，被告分别于2018年2月13日、2018年2月22日、2018年2月26日、2018年3月12日、2018年5月16日、2018年6月13日、2018年8月28日、2018年9月13日、2018年10月15日、2018年11月8日、2019年1月12日在正常上班时间之外存在加班事实，总时数为30小时，金额为1206.09元（4080.62元/月÷21.75天÷7小时/天×30小时×1.5倍），加班工资总金额为6352.09元（5146元+1206.09元）。对原告主张无须向被告支付加点加班工资5051.5元的诉讼请求，本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十八条、第八十二条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：

一、限原告湛江市精美广告有限公司在本判决生效之日起10日内向被告***支付2018年2月21日至2018年10月8日止的工资差额31012.71元；

二、限原告湛江市精美广告有限公司在本判决生效之日起10日内向被告***支付经济赔偿金12241.86元；

三、限原告湛江市精美广告有限公司在本判决生效之日起10日内向被告***支付加班工资6352.09元；

四、驳回原告湛江市精美广告有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10元，减半收取计5元，由原告湛江市精美广告有限公司负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数和上诉法院的要求提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。

审判员　　黄晓君

二〇一九年七月一日

书记员　　陈思贤

速录员　　苏琰皓

附：相关法律条文

《中华人民共和国劳动法》

第三十八条用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。

《中华人民共和国劳动合同法》

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。