榆林通达路桥建设集团有限公司、***等建设工程分包合同纠纷民事再审民事判决书

陕西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕民再152号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西辰泰建设工程有限公司，住所地西安市高新区。

法定代表人：肖红社，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张艺瀚，陕西永佳律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，汉族，住陕西省子洲县。

委托诉讼代理人：韩阳阳，陕西格道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹庆，陕西格道律师事务所律师。

二审被上诉人（一审被告）：榆林通达路桥建设集团有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区。

法定代表人：张伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张丁，陕西富能律师事务所律师。

再审申请人陕西辰泰建设工程有限公司（以下简称辰泰公司）因与被申请人***及二审被上诉人榆林通达路桥建设集团有限公司（以下简称通达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服榆林市中级人民法院（2020）陕08民终334号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年6月30日作出（2021）陕民申1296号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人辰泰公司的委托诉讼代理人张艺瀚，被申请人***的委托诉讼代理人韩阳阳、曹庆，二审被上诉人通达公司的委托诉讼代理人张丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

陕西辰泰建设工程有限公司再审申请请求：1.撤销榆林市中级人民法院（2020）陕08民终334号民事判决及陕西省子洲县人民法院（2019）陕0831民初538号民事判决，依法改判驳回***的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由***负担。事实与理由：原审法院基本事实认定不清，***无任何有效证据证明其为实际施工人。原审法院以《民法总则》的相关规定认为柳晓刚与辰泰公司毫无关系其仍有权向***出具欠条，其出具欠条的行为系履行在职期间的职责，前款法律适用的前提是正在履行职务的法定代表人或者其授权的人，但柳晓刚早在三年前已经与辰泰公司毫无关系，且经过工商部门的公示，***对此明知或推定应当知道，不属于法律规定的善意相对人。

***辩称，关于***是案涉工程实际施工人身份十分明确，首先案涉工程施工过程中时任法定代表人马飞通过银行账户向***支付了案涉工程款110.1万元，通过其他方式支付了28.64万元，其次柳晓刚确实担任过辰泰公司的法人，其向***出具的欠条明确记载了实际施工人的身份，以及各种款项的情况。一审法院在与案涉工程的发包方交通局工作人员谈话中，交通局工作人员明确告知了施工人员为***的客观事实。柳晓刚在将案涉公司股权出卖给肖红社后，辰泰公司工作人员马涛向法院陈述了案涉工程并非其施工的客观事实。案涉工程客观上也是***组织施工的，因此***是案涉工程实际施工人身份无争议。***作为实际施工人关于案涉工程一直同柳晓刚进行对接，关于柳晓刚是否与肖红社进行股权转让事宜，***并不知晓。柳晓刚作为辰泰公司的原法定代表人和股东就其在职期间事宜与***的结算是完全有权力的，并且***是善意第三人，有理由相信柳晓刚有权作出结算的结果。

通达公司述称，原审判决未判令通达工程承担任何责任，辰泰公司的再审申请与其无关。

***向一审法院起诉请求：通达公司、辰泰公司、苗光忠连带偿还所欠其工程款590769元并承担本案诉讼费。

一审法院认定的事实：2014年6月26日，通达公司与子洲县交通运输局签订《子洲县同村公路建设项目合同》，通达公司中标承包了子洲县交通运输局发包的2013年计划内通村公路及大理河中桥建设项目（N5标段），于2014年8月1日将上述工程转包于陕西晓刚伟业建筑工程有限公司（以下简称晓刚公司），陕西晓刚伟业建筑工程有限公司又将其中的子洲县艾家圪崂-景家沟通村水泥砼路N5标段3.3公里的工程施工分包于***，***分包工程施工完成后，该段工程经验收并交付使用。工程完工后经发包方决算，该段工程总造价1978195元，2019年1月7日，***与原陕西晓刚伟业建筑工程有限公司的法定代表人柳晓刚结算，该公司已支付***工程款1387426元（其中110.1万元支付给了***授权的收款人张红斌），现剩余工程款590769元至今一直未付。另查明，2016年3月15日，原陕西晓刚公司法定代表人柳晓刚与肖红社签订《企业股份及企业资质转让合同》，柳晓刚将陕西晓刚伟业建筑工程有限公司的股份以及企业建筑资质以1570000元转让于肖红社，2016年8月30日，原陕西晓刚伟业建筑工程有限公司经工商部门审批，变更为陕西辰泰建设工程有限公司，法定代表人变更为肖红社。

一审法院认为，***与辰泰公司（原陕西晓刚公司）虽未签订书面分包合同，而辰泰公司的原法定代表人柳晓刚及管理财务的马飞将该工程款支付于***授权收款人张红斌的事实，足以证明***系子洲县艾家圪崂-景家沟通村水泥砼路N5标段3.3公里工程的实际施工人。关于柳晓刚与***的结算能否作为认定案件事实的依据，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条之规定，“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”第六十二条规定，“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”第一百七十条规定，“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”为此，辰泰公司原法定代表人柳晓刚对其在职期间经手的合同事项进行结算，并签名按印，应当认定为系辰泰公司与***的结算，所欠***工程款项应由辰泰公司承担支付责任。根据一审法院调取的《子洲县艾圪崂--景家沟通村水泥砼路工程竣工决算表》显示，该工程总造价为1978195元，减去柳晓刚及其财务人员马飞已经支付***的1387426元工程款，现下欠***590769元工程款的事实清楚，原陕西晓刚公司于2016年8月30日变更登记为本案的辰泰公司，法定代表人、股东以及住所地均已变更，辰泰公司与原陕西晓刚公司的资产和负债情况，是其公司内部事务，对原陕西晓刚公司的债权、债务依法均应由变更后的公司继承，故***要求辰泰公司支付下欠590769元工程款的请求，依法应予支持。苗光忠在本案涉及工程的分包时，只起了介绍工程的作用，并未实际参与本案涉及的工程，故***要求苗光忠承担连带偿还责任的请求不符合法律规定，依法不予支持。原告要求通达公司对欠款承担连带责任，但通达公司不是本案涉及工程的发包方，且***未提交相关证据能证明通达公司与***之间存在合同关系及通达公司对所欠***款项负有连带偿还责任，故***要求通达公司承担连带偿还责任证据不足，也不符合相关法律规定，故其请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第六十二条、第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第九条、第十条第一款、第六十条第一款、第六十一条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、在本判决生效后十日内，由被告陕西辰泰建设工程有限公司一次性支付原告***工程款590769元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9710元，由被告陕西辰泰建设工程有限公司负担。

辰泰公司不服一审判决，上诉请求：请求二审改判驳回一审***的诉讼请求。本案一、二审诉讼费由***承担。

二审查明的事实与一审一致。另查明，苗光忠与本案没有关系，既不是发包人也不是分包、转包人，故应当将其退出诉讼对待，在本案中其诉讼参加人身份不再列明。

二审法院认为，从2019年1月7日原陕西晓刚伟业建筑工程有限公司的法定代表人向***出具的工程结算单以及工程款欠条，结合一审法庭所做的调查笔录，可以确定***就是案涉工程的实际施工人。对于剩余工程款的数额，柳晓刚明确欠付工程款约60万元。因此一审判决采用工程总造价减去已付工程款的方式来确定剩余工程款的方式并无不当。在晓刚公司拒不配合继续结算并支付工程款的情况下，相应不利后果应当由其承担。对于剩余工程款，被上诉人***向谁主张的问题，二审法院认为，虽然晓刚公司名称变更为现在的辰泰公司，但是公司名称变更属于工商登记事项的变更，对公司债务并不产生影响，变更名称后的公司仍然应当对变更名称前的公司债务承担清偿责任。且之前***一直与晓刚公司的法定代表人进行工程往来，结算时其并不知情公司名称变更及法定代表人的变更，其有理由相信柳晓刚仍具有代理权。因此债权人***有权向辰泰公司主张权利。对于通达公司是否承担连带责任的问题，因***与通达公司并无实际的合同关系，依据合同的相对性，通达公司不应承担连带责任。综上所述，辰泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9700元，由陕西辰泰建设工程有限公司负担。

本院再审期间，***提交一组证据包括9张供货单、2张水泥检验合格单、18张借款单、10份运输合同，该组证据拟证明***是案涉工程的实际施工人，其有权向违法发包人主张案涉工程价款。辰泰公司质证认为，有关证明***系实际施工人的证据应在一审中就提交，该组证据提交时间已经超期，对该组证据的真实性不予认可，且与本案没有关联性，同时***的签名明显是后补上去的。通达公司质证认为，该组证据无通达公司签字或盖章，均与该公司无关。

本院再审查明的事实与原审一致。

本院再审认为，关于辰泰公司主张原审认定***为案涉工程实际施工人缺乏证据证明的问题。根据原审人民法院依职权向案涉工程建设方子洲县交通局所调取的证人证言可以直接证明案涉工程的实际施工人系***，张红斌作为证人出庭证明***委托其接收案涉工程款的事实，柳晓刚亦认可其出具欠条、结算单的真实性及***、张红斌的身份，同时，辰泰公司作为施工人其并未提交证据反证其实际施工的事实也未主张他人实际施工。故原审认定***系案涉工程实际施工人并无不当。

关于辰泰公司主张原审适用法律错误的问题。柳晓刚在作为辰泰公司法定代表人期间，代表公司与***达成合意，虽然辰泰公司法定代表人变更后进行了工商变更登记，但对合同相对人而言，该变更并不意味着变更前公司的债权债务因为变更而消灭。虽然柳晓刚出具了欠条，但该欠条中载明“下余的公路工程款结算后一次性付清”，即该欠条并不具有结算性质，结算单与欠条出具时间为同一天，亦可证明结算单据中的188万元系合同暂估价，同时，本案中***并非依据欠条及结算条据所达成的合意主张案涉工程价款,该两份证据仅起到证明***系案涉实际施工人的事实，柳晓刚的签名是否成立表见代理对于本案而言无需认定。

关于案涉工程款应当如何认定的问题。根据本案查明的事实，通达公司与子洲县交通运输局签订《子洲县同村公路建设项目合同》，通达公司将整体工程转包于辰泰公司，辰泰公司又将其中的部分工程，即案涉工程分包于***。依据合同相对性的原则，***的工程价款应当参照其与辰泰公司之间的合同约定予以认定。***主张应当按照子洲县交通运输局与通达公司之间的结算认定案涉工程价款，但其并未提交相应的证据证明其与辰泰公司之间有相关约定，故原审依据《子洲县艾圪崂--景家沟通村水泥砼路工程竣工决算表》即子洲县交通运输局与通达公司之间的结算认定案涉工程价款缺乏证据证明。通达公司与辰泰公司之间的《施工承包合同》载明“甲方向乙方收取该工程决算总价1.5%的公司管理费；代收2%由税务部门收取的上交税费”，在通达公司没有其他证据证明本案涉及其他应扣款项外，辰泰公司实际应自通达公司获取的工程款为1908958.18元（1978195元×96.5%），***自认辰泰公司向其支付工程款时应扣减1.5%的管理费，***提交的结算单据中载明“188万×1.5%=28200”也可以印证管理费的事实，辰泰公司并无证据证明其与***之间合同计价方式，故应采信***关于管理费用约定的自认。晓刚公司给付给***的工程款应为其收到工程款并扣减1.5%的管理费。根据结算单据可知，***所主张的1387426元已付款中已经包含188万元工程款暂估价的管理费，故根据前述晓刚公司自通达公司所获取的1908958.18元工程款基础上应当再行扣减差额部分28958.18元（1908958.18元－188万元）所对应的管理费，即为434.37元（28958.18元×1.5%）。据此，***所应获取的工程款为521097.81元（1908958.18元－1387426元－434.37元）

综上所述，辰泰公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十一条第一款第二项，判决如下：

一、撤销榆林市中级人民法院（2020）陕08民终334号民事判决、陕西省子洲县人民法院（2019）陕0831民初538号民事判决；

二、在本判决生效后十日内，由陕西辰泰建设工程有限公司支付***工程款521097.81元。

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9710元，由***负担1146元，由辰泰公司负担8564元。

二审案件受理费9700元，有***负担1145元，由辰泰公司负担8555元。

本判决为终审判决。

审判长　　赵学玲

审判员　　张奋霆

审判员　　张叡婕

二〇二一年十月十三日

书记员　　杜雨潇

高高

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