榆林通达路桥建设集团有限公司、靖边县大发房地产开发有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省榆林市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)陕08民终3239号

上诉人（原审原告）：榆林通达路桥建设集团有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区西沙乡企城路西（市建委南100米处斜对面）。

法定代表人：余社明，系该公司经理。

委托诉讼代理人：王东，陕西王东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：安俞锡，陕西王东律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：靖边县大发房地产开发有限公司，住所地靖边县张家畔镇人民路北侧。

法定代表人：郭正智，系该公司经理。

委托诉讼代理人：孙俊福，系该公司职工。

委托诉讼代理人：孙国华，系该公司职工。

上诉人榆林通达路桥建设集团有限公司（简称通达公司）因与被上诉人靖边县大发房地产开发有限公司（简称大发公司）建设工程合同纠纷一案，定边县人民于2015年9月23日作出（2014）定民初字第00884号民事判决书后，通达公司不服，向本院提起上诉。本院受理后于2016年5月24日作出（2016）陕08民终546号民事判决书。该判决书生效后，通达公司不服该判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2017年4月27日作出（2016）陕08民申1429号民事裁定书，指令本院再审。本院再审后于2017年11月28日作出（2017）陕08民再22号民事裁定书，裁定撤销定边县人民法院（2014）定民初字第00884号民事判决书及本院（2016）陕08民终546号民事判决书，将该案发回定边县人民法院重审。定边县人民法院重审后作出(2018)陕0825民初383号民事判决。判决后，通达公司再次不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

通达公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判被上诉人一次性向上诉人支付剩余工程款2309503元及该欠款的利息，支付停窝工损失30万元；改判陕西中房建筑工程司法鉴定所16万元鉴定费由被上诉人负担。本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、涉案合同为包死价合同，就在刚刚签订备案合同的第二天就签订了补充合同，对材料价格约定下浮，做出了实质性的变更约定。根据有关法律规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。鉴定机构下浮价格没有任何依据。2、鉴定机构并无相关测定面积的资质，且其认定的面积与房管所及当事人自认的面积不一致。商住楼存在工程量变更，实际建筑面积增加，鉴定按照设计图纸进行计算错误。3、鉴定意见存在多处多扣除费用问题，共计470887元。4、双方已经有结算单的情况下，一审判决将举证证明责任分配给上诉人不当。2011年的竣工验收是双方结算完毕后，上诉人的配合协助行为。一审判决将该配合验收行为与实际结算混淆。5、上诉人的停窝工损失及减少工程量给上诉人造成的损失应予支持。6、鉴定意见歪曲合同本意，对不属于承包范围的工程进行扣减，而应当增加的又不增加，致使工程造价出现较大差距。该鉴定费不应当由上诉人负担。7、即使一审判决否定双方结算单，但也不能否定结算单作为证据所能够证明工程结算面积、钢材用量及双方存在零星结算的事实。

大发公司辩称，1、2010年10月27日通达公司代理人刘文耀个人编制的结算单漏洞百出，并且骗取孙国华签字，实际上双方并未进行结算。在历次审理中对方代理人刘文耀拒绝算账、拒绝到现场勘验，拒绝鉴定。直到2018年重审中对方公司才主动提出鉴定申请，鉴定结论出来后，又拿合同说事，以此否定鉴定结论。2、合同及补充合同实际是同一天签订。目的是为了少上税。本案所涉工程也并非招标工程3、上诉人提出的鉴定意见的7个问题，鉴定机构已经做了详细的说明。4、上诉人无法按期完工的情况下主动将商住楼塑钢窗工程，一至二层花岗岩干挂工程甩项，酒店只施工了主体框架。鉴定机构作出的停窝工损失是假设的，哪一方违约已经超出了鉴定机构的鉴定范围。5、结算单经一审、二审、重审多次否定，本质问题是双方工程结算问题。通过现场勘查，双方认可的诸多未做工程已经被上诉人列为已做工程，显失公平。因此上诉人再要求将所谓结算单作为定案依据不能成立。

通达公司向一审法院起诉请求：大发公司向通达公司一次性支付工程款2309553元及该欠款的利息，一次性支付违约金损失人民币30万元。由大发公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：原、被告于2008年10月20日签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程内容为商住楼十二层（地下一层），酒店七层，均为框架结构。承包范围：设计范围内工程，不包括内墙及楼地面面层、门窗工程、给排水工程、水、暖、电安装工程，从基础砂石给配垫层开始施工，钢材、水泥由被告提供。开工日期为2008年10月25日，竣工日期为2009年11月30日，有效工期为235天。商住楼建筑面积8884.8㎡，每平方米单价为570元，酒店4456㎡，每平方米单价为547元，工程总造价为7501760元，以单价包死，最终以实际面积结算。工程变更：确需变更的工程项目，必须经发包人同意，设计单位出具变更通知后，方可施工。竣工验收前十天必须将竣工结算审定，否则不予交工。2008年10月21日双方又签订了一份补充合同，该合同约定商住楼每平方米增加675元，酒店每平方米增加603元，承包图纸范围内增加安装工程、土建钢筋、水泥、塑钢窗工程，并约定了所承包的范围。原告委托刘文耀、刘世强为该项目负责人，被告的法定代表人郭玉德于2008年5月16日给孙国华出具的委托书载明：委托孙国华以本人名义办理定边县龙凤苑商住楼、酒店开发建设事宜。2010年10月30日施工单位榆林市通达路桥建筑工程有限公司出具定边县龙凤苑商住楼、酒店工程结算报告书，该结算单上注明：商住楼工程造价11219171.90元（具体是按原预算建筑面积为8884㎡，以及增加的面积1111.91元/㎡=10090㎡×1245元/㎡=11219171.90元）消防报警变更增加323348.89元，商住楼空心砖变为石膏砌块增加造价211527.20元，商住楼变更项目造价57559.67元，商住楼结算总价11811607.66元，酒店工程预算4413799.39元，酒店甲供材料（水泥）413280.00元，酒店结算总价4000519.39元，总计12812127.05元，另在该结算单后用笔书写商住楼核减：1、全自动生活给水增压水箱29286.50元；2、潜污泵36747.90元；3、屋顶不锈钢水箱37399.79元；4、花岗岩130430.43元；5、核减酒店造价（下浮10%后）254212元；6、增加零星结算杂支30000元，工程总造价壹仟伍佰叁拾伍万肆仟零伍拾叁元，后由孙国华签字，由刘文耀书写同意按此结算总价，并由刘文耀签了字，时间为2010年11月27日。后被告向原告分次支付了13044550元工程款。同时原、被告于2011年1月29日签订了竣工验收备案表，并有勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位等签字同意，并加盖了印章。后双方因工程款发生争议，原告于2012年4月16日向西安仲裁委员会提交了仲裁申请，该仲裁委员会于2013年10月9日作出西仲裁字（2012）第478号裁决书，裁决：被申请人于裁决书送达之日起十日内一次性向申请人支付剩余工程款2309553元、利息394249.10元、违约金损失300000元，共计3003802.10元。该裁决作出后被告不服向西安市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，西安市中级人民法院于2014年1月26日作出（2013）西中民四仲字第00152号民事裁定书，裁定撤销西安仲裁委员会西仲裁字（2012）第478号仲裁裁决。本案审理过程中，原告向本院提出司法鉴定申请，申请对本案已完成工程量总造价进行鉴定，对原告因酒店设计方案变更图纸迟延交付有效施工期五个月给原告造成的窝工、停工损失额鉴定，对被告未按合同约定减少原告施工工程量部分应由利润造成的损失鉴定。鉴定结论为：（一）定边县龙凤苑商住楼已完成工程量造价10290468.08元（含钢筋），酒店已完成工程量造价依据合同考虑下浮为3062227.67元（含钢筋），合计13352695.75元。（二）酒店图纸设计延迟交付导致人员、机械停窝工损失为292261.34元。（三）未按合同约定减少原告施工工程量应有利润损失为65126.62元。另查明原设立榆林市通达路桥建筑工程有限公司神木分公司、榆林市通达路桥建筑工程有限公司现依法申请变更名称为榆林市通达路桥建设集团有限公司。

一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行建设工程施工，发包人支付工程价款的合同。原告诉请被告一次性支付工程款2309553元及欠款利息，原告所举结算单在竣工验收前，工程价款结算是指在建设工程竣工验收后，当事人根据合同约定对预付款、进度款、竣工价款进行结算的活动。建设工程竣工结算是一项政策性、专业性强，且又复杂、细致的民事法律行为。本案中，原、被告约定开工日期为2008年10月25日，竣工日期为2009年11月30日，但是在2011年1月29日才进行的竣工验收，而原告却在2010年10月30日向被告递交了工程结算报告书，2010年11月27日由刘文耀与孙国华签字，并未经双方法定代表人的签字确认，亦未加盖双方公司的印章，形式和程序均不符合建设工程价款结算的有关规范，不应认定为双方对建设工程项目进行的有效结算。经原告申请对该工程商住楼及酒店总造价进行了司法鉴定，经陕西中房建筑工程司法鉴定所作出的司法鉴定意见书及调整说明，进行了质证，且鉴定人员出庭说明，该司法鉴定意见书鉴定原告已完成工程总价款13352695.75元（函钢筋，酒店项目考虑下浮），其中扣除应由被告承担钢材款349001.26元，而被告已向原告支付13044550元，显已超额支付，故对原告所请被告支付工程款2309553元及欠款利息本院不予支持。原告诉请被告支付违约金损失300000元，因其所举证据不能证明被告违约，故该诉请本院不予支持。原告主张被告赔偿迟延交付设计图纸导致人员、机械停窝工损失以及未按合同约定减少原告工作量应有利润损失，并对该两项损失申请鉴定，但未提供相应证据证明，故本院不予支持。据此，依照相关法律判决：一、驳回原告的诉讼请求。二、付给陕西中房建筑工程司法鉴定所的16万元鉴定费由原告承担；三、被告申请由原告承担的陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司的鉴定费125000元由被告承担。本案受理费27670元，由原告承担。

本院二审经审理查明以下事实：

2008年10月20日，大发公司与通达公司神木分公司签订《建设工程施工合同》，将定边县龙凤苑商住楼（十二层、地下一层）、酒店工程（七层），均为框架结构发包给通达公司神木分公司。合同约定工程范围为：设计范围内工程，不包括内墙及楼地面面层，门窗工程、给排水工程、水、暖、电、安装工程。从基础砂石级配垫层开始施工、钢材、水泥由甲方提供。工期为：2008年10月25日至2009年11月30日。酒店预算面积4456㎡，单价547元，商住楼预算面积8884.8㎡，单价570元，预算总价7501760元。以单价包死，最终以实际面积计算。孙国华作为大发公司的委托代理人，刘文耀作为通达公司神木分公司的委托代理人在合同落款处签字。

上述合同签订后的第二日，双方又签订了《补充合同》。约定：工程范围增加安装工程、土建钢筋、水泥、塑钢窗工程，承包价为酒店603元每平方米，商住楼675元每平方米。该承包价包括图纸设计范围内工程，其中不包括楼地面面层及内墙面层、土方开挖工程款。安装工程不包括卫生洁具、灯具。土建工程的钢筋、水泥、塑钢窗，室内安装工程的钢管、暖气片，在承包时按预算书材料市场价格下浮16%，安装下浮18%为实际材料承包价格，实际施工时，按实际材料市场价与下浮价在结算时进行找差，工程量以实际施工用量进行结算。本工程在结算时一律不再找差。找差的材料价格以甲乙双方调研后确认的市场价格为准。材料进工地时，由甲方验收质量与数量。商住楼三层及以上外墙变为涂料，阴阳台不封闭，酒店三至七层层高变为3.3米。双方代理人在补充合同落款处签字。

2010年5月份前后，发包人大发公司将涉案酒店部分工程开始另行转包给第三人。大发公司认为转包的原因系上诉人严重延误工期，无奈转包他人。通达路桥公司则认为系工程变更、迟延开工所致工期延误。转包他人系被上诉人大发公司擅自转包，违反了合同约定，且由此给其造成了向四川国凯劳务公司赔偿违约金30万元，同时还造成了其部分可得利益损失。

2010年11月27日双方公司的委托代理人对涉案商住楼及酒店工程项目进行结算，并签订结算单。结算单显示结算价格为15812127.05元，核减商住楼部分未做工程，酒店造价下浮10%，增加零星结算款后，工程总造价15354053元。结算前后，通达路桥公司共收取工程款13044550元。2011年1月涉案商住楼工程及酒店工程经五方验收，后向行政主管部门进行了验收备案登记。

2013年10月9日西安仲裁委员会做出裁决支持通达路桥公司（神木分公司）关于剩余工程款2309553元、利息394249.1元、违约金损失30万元的仲裁请求。2014年1月26日西安市中级人民法院做出裁定撤销了西安仲裁委员会的裁决。同年通达公司具状诉至定边县人民法院请求支付剩余工程款2309553元及利息，支付违约金损失30万元。诉讼期间大发公司申请对工程造价进行鉴定。鉴定意见为：商住楼总面积为9460.15平方米（含未封闭阳台面积）。未做工程价款为4476254.7元。酒店已完成工程造价为1625389.95元（扣除甲供材料后下浮16%）。2018年本案由定边县人民法院重审。重审中通达公司申请对工程量总造价、停窝工损失及未做工程可得利益损失进行鉴定。鉴定意见为：商住楼合同包干价为11726767.05元（面积9419.09、综合单价1245元）。增加变更工程量价款与未做工程项目款核减后，应当减少1436298.97元，最终工程决算价款为10290468.08元。酒店工程造价考虑下浮为：3062227.67元，不考虑下浮为：3403944.87元。

关于建筑面积，大发公司在定边县人民法院2014年、2018年两次一审庭审以及在《关于申请鉴定的意见》中，在代理人出具的代理意见中均陈述：房管所测量面积为10029.01㎡，其中阳台面积为451.88，根据《建筑面积计算规范》建筑物的阳台均应按水平投影面积的一半计算，所以商住楼的总面积应当为10029.01-247.5=9781.51㎡。大发公司在其向一审法庭提交的商住楼工程决算单中载明的商住楼总面积为10223㎡，单价为1245元每平方米。通达路桥公司在诉状中以及其自身编制的商住楼工程结算报告书中，认为商住楼的建筑面积为10090㎡（预售面积8884.8㎡+变更增加面积1205.2㎡）。通达公司在《关于陕中鉴字［2019］1号司法鉴定意见书异议》中认为鉴定意见面积计算存在问题，商住楼建筑面积变更后有499.36㎡未计算，总建筑面积应为9969.77㎡。

另查明，榆林市通达路桥建筑工程有限责任公司神木分公司，系榆林市通达路桥建筑工程有限责任公司设立，2016年起处于吊销状态。榆林市通达路桥建筑工程有限责任公司现更名为榆林通达路桥建设集团有限公司。榆林市通达路桥建筑工程有限责任公司神木分公司就其与大发公司之间的合同权利同意由总公司享有。

双方争议的事实：上诉人在施工过程中委托被上诉人代买钢材计889吨，合计金额3139750元。涉案钢材款包含在已付款13044550元中。被上诉人称施工过程中钢材不够，除了代买的钢材外，其还购买了部分钢材，使用在工程中，目前尚剩余81.8吨。上诉人对此予以否认，认为钢材全部由其购买，剩余的81.8吨钢材也是由其购买的。

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为工程款的结算问题。对于商住楼的工程款结算，依据双方签订合同及补充合同，可知双方的结算方式为单价1245元／㎡（下浮16%后价格）包死，据实测量面积进行结算。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因此对于商住楼工程价款的结算应当依据双方约定的面积包死价乘以实测面积进行计算。对于面积的测算，双方存在分歧，应当以发包人自认的9781.51㎡为准。因该面积以房产管理所测量的面积为依据，根据《建筑面积计算规范》计算而来，较为客观。由此可知涉案商住楼的工程款总额为12177979.95元。但同时该商住楼工程存在变更增加的工程量以及未做工程，需要依据鉴定意见来确定所要增加或核减的工程款。根据二次鉴定意见《关于对陕中鉴字【2019】1号司法鉴定意见书的调整说明》，增加变更工程量价款与未做工程项目款核减后，应当减少1436298.97元。综上通达公司在商住楼工程上应得的最终工程款数额为：12177979.95元—1436298.97元=10741680.98元。

对于涉案酒店工程，虽然双方约定了单价包死1150元每平方米（下浮后价格），但是由于通达公司并未全部施工完成，无法按照双方约定的据实测面积进行结算。因此应当依据工程造价鉴定意见来确定。因为两种结算方式完全不同，工程造价鉴定按照清单计价标准计算，本身是客观工程量及价款的反映，再按照面积计算的方式进行下浮16%、18%，会降低工程价款，对于实际施工人有失公允。因此对于鉴定意见应当采纳没有下浮的价款，即3403944.87元。

综上，商住楼及酒店工程的总结算款为10741680.98元+3403944.87元=14145625.85元。扣除已付工程款13044550元后，大发公司尚欠通达公司1101075.85元。对于上诉人通达公司主张的停窝工损失、违约金损失及未做工程可得利益损失，因双方对于工期延误及未做工程由第三人完成的原因各执一词，现有证据无法证明哪一方违约，故对上诉人的上述诉请不予支持。

对于涉案工程是否使用了被上诉人购买的钢材（被上诉人自称用349328.46元、剩余81.8吨），因被上诉人仅提供了剩余钢材的照片，其购买了多少，上诉人是否实际使用并无其他证据佐证，其可充实证据后另行主张权利。

综上所述，通达公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销定边县人民法院(2018)陕0825民初383号民事判决；

二、本判决生效后十日内，被上诉人靖边县大发房地产开发有限公司向上诉人榆林通达路桥建设集团有限公司支付未结清的工程款1101075.85元。

上诉人榆林通达路桥建设集团有限公司向中房建筑工程司法鉴定所支出的16万元鉴定费，被上诉人靖边县大发房地产开发有限公司向陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司支出的125000元鉴定费，由缴纳人各自负担。

一审案件受理费27670元，二审案件受理费38916元，共计66586元，由上诉人榆林通达路桥建设集团有限公司负担38490元，由被上诉人靖边县大发房地产开发有限公司负担28096元。

本判决为终审判决。

审判长　　韩燕妮

审判员　　杜波云

审判员　　杨文智

二〇二〇年十二月二十二日

（院书记员李杨