榆林通达路桥建设集团有限公司、靖边县大发房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

 

 

陕 西 省 高 级 人 民 法 院

 

民 事 裁 定 书

 

(2021)陕民申2652号

 

再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：靖边县大发房地产开发有限公司。住所地：陕西省靖边县张家畔镇人民路北侧。

法定代表人：郭正智，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙俊福，该公司职工。

委托诉讼代理人：孙国华，该公司职工。

被申请人(一审原告、二审上诉人)：榆林通达路桥建设集团有限公司。住所地：陕西省榆林市榆阳区西沙乡企城路西（市建委南100米处斜对面）。

法定代表人：余社明，该公司经理。

委托诉讼代理人：王东，陕西王东律师事务所律师。

再审申请人靖边县大发房地产开发有限公司（简称大发公司）因与被申请人榆林通达路桥建设集团有限公司（简称通达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省榆林市中级人民法院(2020)陕08民终3239号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

大发公司申请再审称，一、二审判决无理撤销一审判决，推翻鉴定结论，违反合同条款约定，适用法律错误。有效合同条款是认定案件事实和支持诉讼的根据，2008年10月20日双方签订的《建设工程施工合同》和《补充合同》，对商住楼和酒店工程单价约定包死价分别为:1245元/平方米和1150元/平方米(均为下浮后价格)。本案在一审中委托司法鉴定结果为:被申请人施工面积应得包干价款为11726767.05元(面积9419.09平方米×1245元/平方米)，增加变更工程量价款与未做工程项目款核减后，应减少1436298.97元(即为被申请人欠申请人的款数)，最终商住楼工程决算价格为10290468.08元(11726767.05元-1436298.97元)，酒店完成土建工程下浮造价为3062227.67元，判决没有按照合同约定、司法鉴定的事实进行认定。对商住楼面积，二审判决书认为应以申请人所谓自认的房产产权面积9781.51平方米进行认定，这一数字是申请人为了证实被申请人在2010年11月27日提供的商住楼计算面积10090平方米是错误的，对此申请人在二审庭审中也做了陈述。同时，即使申请人自认，也是自认的房产产权面积，与工程结算面积不同。工程结算面积是工程竣工验收后主要的结算行为，针对的是承包方，房产产权面积是房屋建成后建筑方对买房者的买受计价行为，针对的是购房者，两者计算依据不同。二审判决以房产产权面积认定建筑工程面积毫无法律依据，是明显的适用法律错误。二审判决书只采纳未做工程与增加工程抵顶差价-1436298.97元的这一数字，却不采用鉴定意见对面积为9419.09平方米的计算结果，把一个完整的鉴定结论割裂开，主观臆断的以房产产权面积来计算商住楼的工程造价。二审判决对酒店工程包死单价已完工程量违反双方所签的建筑合同土建下浮16％的条款，以所谓“有失公允”进行调整提高价款，做出有利于被申请人的判决。被申请人只完成了酒店的土建工程，鉴定意见如同预算书一样，按照清单计价标准对酒店土建工程造价下浮16％得出的造价是30622267元也是完全正确的。二审判决违背建筑合同规定，却以“有失公允”进行自由裁量，亦为明显的适用法律错误。二、二审判决以“上诉人是否使用（指建筑所用钢材）并无其它证据佐证”，不支持申请人购买钢材并实际使用于建筑工程的认定不能成立。事实是申请人共购买钢材1067.468吨，剩余81.8吨，工程实际使用钢材985.668吨合价约等于3713997.024元，而鉴定公司鉴定工程钢材用款为3696848.86元二者基本是一致的。鉴定结果为:被申请人完成龙苑商住楼、酒店工程造价(含钢材)是13352695.75元与申请人实际付出的工程款(含钢材)1339355126元相比，申请人超付4085551元，这说明申请人自购的钢材178.468吨，除剩余81.8吨外全部由被申请人为建筑工程所使用。

本院经审查认为，关于原审按房管局测量面积认定商住楼面积是否合理。房管所测量面积为10029.01㎡，其中阳台面积为451.88㎡，根据《建筑面积计算规范》建筑物的阳台均应按水平投影面积的一半计算，商住楼的总面积应当为10029.01-247.5=9781.51㎡。因该面积以房产管理所测量的面积为依据，根据《建筑面积计算规范》计算而来，原审据此认定商住楼面积并无不当。

关于酒店工程款是否应下浮16%。本院认为，酒店工程为未完工工程，原审法院依据鉴定机构据实鉴定后认定的工程款符合客观实际，不宜再适用合同约定的计价方式对工程款进行下浮调整。

关于通达公司是否在案涉工程施工中使用大发公司购买的钢材的问题。大发公司提交的现有证据并不能证明通达公司在案涉工程中使用了其购买的钢材，原审对于大发公司有关扣减钢材费用的请求不予支持，并告知其可待证据充实后另行主张权利，并无不当。

综上，靖边县大发房地产开发有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回靖边县大发房地产开发有限公司的再审申请。

 

 

审 判 长   朱玉红

审 判 员   刘育伟

审 判 员   赵艳华

 

 

二○二一年九月三日

 

 

法官助理   钱少杰

书 记 员   关晓佳

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