某某、宁波深兰园林建设有限公司工伤保险待遇纠纷二审民事令

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省宁波市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙02民终2699号 上诉人（原审被告）：宁波深兰园林建设有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区石碶街道冯家村。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京天驰君泰（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京天驰君泰（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1962年7月19日出生，土家族，住湖南省溆浦县。 委托诉讼代理人：**，浙江红邦律师事务所律师。 上诉人宁波深兰园林建设有限公司（以下简称深兰公司）因与被上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院（2020）浙0203民初9630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 深兰公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判深兰公司承担***各项损失149515元或发回重审。事实和理由：1．深兰公司将涉案工程承包给案外人***，***受雇于***，***在***承包工程范围内正常工作时受伤。一审法院认定“事发时，***已经下班，其受伤于应深兰公司之邀请帮助深兰公司吊石材过程中”，并非客观事实。2．一审中，深兰公司提供证据证明***的月均收入为4000元，***未提供任何书面证据其受伤前12个月的平均工资，一审法院依据2019年度宁波市在职职工平均工资核算***的各项损失，属适用标准错误，正确核算标准及金额见《各项损失核算清单》，合计149515元。 ***辩称：请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：判令深兰公司参照工伤保险待遇赔偿247500元。 一审法院认定事实：深兰公司（甲方）与案外人暨本案证人***（乙方）签订了一份无落款时间的工程内部承包责任协议书，载明：甲方将小港街道青墩片区5#地块房地产项目园林景观工程硬景部分以包清工形式承包给乙方施工，承包范围为小港街道青墩片区5#地块房地产项目园林景观工程的图纸内所有硬景（具体价格及内容见清单）施工和项目文明施工卫生清理内容，配合上级检查及平时场地清理的一切工作内容的工资及材料费；乙方必须自备工具、机械设备及零星材料……；双方同意按“每月每人发生活费3000元，乙方提供相应工人身份证、***，退场支付至总金额的90％，余款三个月内付清”；事假、病假、医药费等由乙方处理；等等。 2019年9月的某一天开始，***受雇于***并在涉案工地上班，但双方之间未签订书面协议，关于工资，先发生活费，年底（阴历年）前一次性发完。2019年11月3日，***下班时，深兰公司的***要求***帮忙吊石材。***同意，在工作中，吊机的履带压到路上的石子，石子溅到***，致***眼睛受伤。***被送至宁波明州医院住院治疗，2019年11月19日出院，出院诊断载明：1．左眼角膜裂伤；2．左眼球穿通伤；3．左眼白内障。住院期间的医药费共计13512.57元，已由深兰公司付清。 2019年11月1日、12月3日，深兰公司各向***银行转账十月份工资5000元、十一月份工资4000元。 2020年5月13日，***新司法鉴定所出具司法鉴定意见书，载明：***于2019年11月3日因故致左眼角膜裂伤、左眼球穿通伤等遗留视力下降的等级为七级；***伤后的误工期限为3个月，护理期限为1个月，营养期限为1个月。***为此支付了鉴定费1200元。 2020年7月17日，深兰公司（甲方）持由其拟好内容的赔偿协议书以配合保险理赔为由找到***（乙方），要求签订该协议。该协议载明：“乙方临时受雇于甲方处，于2019年11月3日在****在水一方南侧1#、1#地块项目景观园林施工工地发生伤害事故，经治疗后休养。为妥善解决乙方受伤事宜，甲乙双方本着平等自愿、互谅互让的原则，经友好协商达成如下协议：1．自乙方受伤之日起截至本协议签订之日所实际发生的和其他应当由甲方支付的医疗费等相关各项费用共计13512.57元，在本协议签订之前已由甲方全部付清，协议签订之后乙方不得再以任何理由向甲方主张前述期间发生的任何费用。2．经甲乙双方协商同意，甲方再向乙方一次性支付伤残待遇、解除劳动关系一次性医疗补助金和伤残就业补助金等依法由甲方支付的全部费用（以下简称‘一次性补助金’），合计37500元。3．本协议经当事人签字后即表示乙方已经全额收到上述款项。4．乙方收到一次性补助金后应当合理分配、处理，自觉留足可能发生的后续治疗、**、生活等费用。乙方分配、处理前述费用的方式由乙方自行决定，后果由乙方自行承担。5．甲乙双方签署本协议后，劳动关系即行终止。同时乙方承诺不再以任何形式、任何理由就与劳动关系有关的事宜向甲方及第三方要求其他任何费用或承担任何责任。6．乙方领取甲方支付的一次性补助金后，又以任何理由向甲方及第三方提出任何费用和责任要求的，乙方应当退还甲方为解决本次事宜所支付的全部费用，并承担因违约而给甲方造成的全部损失，同时应向甲方支付一次性补助金的20％的违约金。7．本协议为***等、自愿协商的结果，是双方的真实意思表示，并且公平、合理。8．本协议内容甲乙双方已经全文阅读并理解无误，甲乙双方明白违反本协议所涉及的后果，甲乙双方对此协议处理结果完全满意。9．本协议一式两份，甲乙双方各持一份，协议自甲乙双方签字后即发生法律效力。10．本协议为一次性终结处理协议，双方当事人应以此为断，全面切实履行合同，不得再以任何理由纠缠。乙方今后身体或精神出现任何问题均与甲方和第三方无关。”***在该协议乙方签字栏签字确认，但深兰公司并未按约支付协议载明的一次性补助金。后深兰公司再次找到***，要求再次签订赔偿协议书，此次的协议书，除将“****在水一方南侧1#、1#地块项目景观园林施工工地”更改为涉案时发地点外，其余内容无变化。但***拒绝签字。 2020年7月30日，宁波市海曙区劳动人事争议仲裁委员会依法作出浙甬海曙劳人仲不（2020）22号不予受理通知书，以当事人主体不适格为由不予受理***递交的仲裁申请书。 一审法院认为，本案中，***受雇于***，但深兰公司违反法律法规规定将涉案工程硬景部分承包给不具备用工主体资格的***。且事发时，***已经下班，其受伤于应深兰公司之邀帮助深兰公司吊石材过程中，故***有权要求深兰公司参照工伤的有关规定进行赔偿。虽然双方订立了涉案赔偿协议书，但在订立时，协议内容对***而言显失公平，***有权依法有权要求撤销，故***关于要求撤销涉案赔偿协议书之诉请，于法有据，予以支持。协议撤销后，***有权按照实际损失要求深兰公司依法赔偿。 关于***因本起事件造成的损失。***因本起事故损失医疗费13512.57元，因深兰公司已经支付，故不再处理。关于***伤前工资问题，***主张7200元，理由为其与***商妥每日工资240元，每月先发生活费，年底再一次性结算并发放。证人***证言中关于工资部分由其“抄表上去，由公司发放”与工程内部承包责任协议书约定吻合，另其证言“因***肯做，故开其日工资240元，做一天算一天，没有上班就不开工资”、“所发生活费数额并非完全根据实际工资确定”，一审法院亦予以采信，但是对其关于最后结算的工资总额，因系***自行支付且并无证据支撑，故难以认定***伤前月工资的具体数额。结合案件实际情况，一审法院认为，***的伤前工资按本地在职职工平均工资计算较为妥当。据此，一审法院对于其他损失参照工伤理赔标准认定如下：1．伤残补助金，结合***伤残等级、2019年度宁波市在职职工平均工资水平等因素，对本项金额核定为82628元（6356元／月×13个月）；2．一次性工伤医疗补助金，结合***伤残等级、受伤上一年度省在职职工平均工资等因素，对本项金额核定为55360元（5536元×10个月）；3．一次性伤残就业补助金，结合***伤残等级、受伤上一年度省在职职工平均工资、受伤时的年龄等因素，对本项金额核定为33216元（5536元×10个月×60％）；4．停工留薪期工资，结合鉴定意见所载明的误工期限，以及2019年度宁波市在职职工平均工资水平等因素，对本项金额核定为19068元（6356元／月×3个月）；5．护理费，护理期限1个月有鉴定意见为证，综合考虑本地护理市场价格，以及***住院天数等实际情况，酌定其本项损失金额为6000元；6．住院伙食补助费，结合住院天数，认定本项损失为475元（19天×25元／天）；7．营养费，***主张3000元，深兰公司对此不予认可，认为工伤赔偿项目不包含营养费。一审法院认为，营养费并非工伤赔偿的法定项目，一审法院对其本项主张不予支持；8．交通费，***主张1000元，尽管无交通费发票予以佐证，但结合住院天数及伤者实际就医的实际情况，一审法院对***的本项主张予以酌情认定800元；9．鉴定费1200元，双方无异议，予以认定。前述各项金额合计198747元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：一、撤销***与宁波深兰园林建设有限公司于2020年7月17日签订的赔偿协议书；二、宁波深兰园林建设有限公司于判决生效之日起十日内支付***各项损失共计198747元；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付**履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×**履行期间）。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点在于***受伤前的月平均工资如何确定。双方当事人均未就约定的工资标准提供直接证据，深兰公司在一审中提供的银行汇单显示的两次汇款数额并不相同，且其中一次转账的时间在事故发生后，故仅据此不足以证明深兰公司关于***的月工资为4000元的主张。在此情况下，一审法院以宁波市在职职工平均工资作为***的伤前工资计算标准，并无明显不当。 综上，深兰公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判员*** 二○二一年八月三日 书记员***