海安雨润中央购物广场有限公司与江苏圣镕建设有限公司、中国大地财产保险股份有限公司南通中心支公司侵权责任纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏06民终2256号

上诉人（原审原告）：海安雨润中央购物广场有限公司，住所地海安市。

法定代表人：徐瓯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨文惠，江苏海陵律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏***设有限公司，住所地南京市江宁区。

法定代表人:吕浩，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区。

负责人：沙建亮，该公司总经理。

上诉人海安雨润中央购物广场有限公司（以下简称雨润公司）因与被上诉人江苏***设有限公司（以下简称圣镕公司）、中国大地财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）财产保全损害责任纠纷一案，不服海安市人民法院（2019）苏0621民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

雨润公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持雨润公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由圣镕公司、保险公司承担。事实和理由：1.本公司的工程系发包给江苏翔森建设工程有限公司（以下简称翔森公司），翔森公司又将部分工程分包给圣镕公司，各方之间的合同均合法有效。根据合同相对性原则，圣镕公司只能要求翔森公司支付工程款，而不能要求本公司支付。2.圣镕公司不是法律规定的实际施工人，不能适用实际施工人的相关规定。一审法院认为在分包合同违法的情况下都要保护承包人的权利，在分包合同合法的情况下也要保护承包人的权利是错误的，系对司法解释的扩大解释，应予纠正。3.因翔森公司中途退出案涉工程，涉及到农民工工资等问题。本公司根据信访局的要求支付了将近1000余万元用于给付农民工工资，导致本公司支付的工程款已超过翔森公司的申报产值，到目前为止，本公司不欠翔森公司工程款。

圣镕公司、保险公司二审未答辩。

雨润公司向一审法院起诉请求：责令圣镕公司、保险公司赔偿雨润公司经济损失149658.59元并承担诉讼费。

一审法院认定事实：2014年2月，雨润公司与翔森公司签订合同，将海安雨润中央购物广场工程发包给翔森公司施工。同年4月20日，翔森公司与圣镕公司签订建设工程施工合同，约定海安雨润中央购物广场基坑支护工程由圣镕公司施工，总价暂定为28239359元。同年5月12日，翔森公司与圣镕公司又签订海安雨润中央购物广场桩基施工合同，将海安雨润中央购物广场桩基工程发包给圣镕公司施工，总价33484875元。

2016年5月15日和同年7月20日，圣镕公司、翔森公司、监理公司、雨润公司等单位对上述工程进行验收。2017年7月27日，翔森公司、圣镕公司、江苏地华实业集团有限公司工程结算中心共同对海安雨润中央购物广场基坑支护工程施工合同及补充协议中的工程进行了终审结算，工期自2014年3月20日至2016年5月15日，最终审定额为22600000元。当日，三方对海安雨润中央购物广场桩基工程施工合同及补充协议中的工程进行了终审结算，工期自2014年4月1日至2016年7月20日，最终审定额为38600000元。

上述两个合同履行过程中，翔森公司共给付圣镕公司工程款54059000元，尚有7141000元未支付。

为此，圣镕公司于2018年4月10日向一审法院起诉，要求雨润公司、翔森公司给付工程款7141000元，同时申请财产保全，并由保险公司提供担保。一审法院依法作出财产保全裁定，并于同年4月13日冻结了雨润公司银行账户，冻结金额分别为：同年4月13日3418725.34元，5月21日400000元，6月4日6298元，6月20日2757.35元，6月25日6204元，8月23日20237元，合计3854221.69元。

2018年9月1日，圣镕公司撤回对雨润公司的起诉，一审法院于同年9月10日解除对雨润公司账户的冻结。同年10月31日，一审法院作出（2018）苏0621民初2488号民事判决，判令翔森公司给付圣镕公司工程款7141000元并赔偿利息损失。

另查明，2017年9月29日，雨润公司与江苏智茂投资管理有限公司签订委托融资合同一份，约定由江苏智茂投资管理有限公司为其融资，服务佣金为实际融资到账金额的年化1%。

同年11月7日,珠海景宏鼎兴投资管理合伙企业(有限合伙)（委托人）、大连银行股份有限公司上海分行（贷款人）、雨润公司（借款人）三方签订人民币委托贷款合同一份，约定：委托人将自有资金委托给贷款人向借款人发放贷款；本合同项下的借款金额不超过280000000元；借款期限自2017年11月9日至2019年11月8日；年利率9%，按季付息。

同年11月9日，大连银行股份有限公司上海分行向雨润公司发放借款280000000元。同年11月28日，雨润公司向江苏智茂投资管理有限公司支付“顾问费”5600000元。2017年12月20日、2018年3月20日、6月20日、9月20日，雨润公司向大连银行股份有限公司上海分行分别汇款294万元、630万元、644万元、644万元。

一审法院认为：财产保全中，申请有错误，是申请人赔偿被申请人因保全所遭受损失的前提。雨润公司认为，其不欠翔森公司工程款，且圣镕公司并非有关司法解释所称的实际施工人，故其不应在欠付工程款范围内对圣镕公司承担责任，因而，圣镕公司申请财产保全存在过错。

首先，雨润公司是否欠付工程款？实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款或者不欠工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。在一审法院（2018）苏0621民初2488号案件审理中，雨润公司辩称，截止2016年12月25日，“根据翔森公司向雨润公司送到的工程产值数额为29397.76万元。根据双方合同，雨润公司应当支付85%的工程款，数额为24969.8万元。雨润公司目前为止实际支付给翔森公司的包括代付工程款的为30778.8万元，已经超过了翔森公司申报产值的1381.64万元。所以根据目前的财务状况，即使翔森委托雨润，雨润也不可能同意代付工程款，因为账上已经无款可付了”。但雨润公司并未提供充分证据证明其上述主张。而且，根据雨润公司与翔森公司之间的建设工程承包合同，合同标的额为58000万元，雨润公司仅自认付款30778.8万元，不能得出“无款可付”的结论。此外，雨润公司曾于2018年2月13日给付圣镕公司270万元，亦与其上述辩称矛盾。

其次，雨润公司是否应在欠付工程款范围内对圣镕公司承担责任？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”举重以明轻，既然在分包合同违法的情况下，对分包合同的承包人的权利要特别保护，在分包合同有效的情况下，对分包合同的权利当然应当予以同等保护。故该条规定也适用于合法的劳务分包合同的承包人。

综上，雨润公司关于其不欠工程款以及不应在欠付工程款范围内对圣镕公司承担责任的抗辩，难以采纳，其依法应当在欠付工程款范围内对圣镕公司承担责任。在此情况下，圣镕公司将雨润公司作为被告并申请财产保全并无不当。而且，财产保全后，雨润公司如认为保全不当，既可以提供担保以解除冻结,也可以积极举证并依法申请复议，但其并未行使该权利。虽然圣镕公司后来撤回了对雨润公司的起诉，但不能以此推定其申请财产保全存在错误或重大过失。据此，一审判决：驳回雨润公司的诉讼请求等。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

雨润公司提交工程款支付申请表等证据，证明对比翔森公司申报的产值以及雨润公司支付工程款的金额，雨润公司向翔森公司过付了工程款，不存在其欠付翔森公司工程款的事实。

在本院向圣镕公司及保险公司送达上述证据后，圣镕公司及保险公司均未发表质证意见。

本院认证意见，雨润公司提交的证据与本案无关联性，理由在本院认为部分予以阐述。

本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。

本案二审争议焦点为：圣镕公司申请对雨润公司的财产进行保全是否存在过错，其与保险公司应否赔偿雨润公司的损失。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。对财产保全引起的损害赔偿纠纷应适用《中华人民共和国侵权责任法》中关于过错责任的归责原则。同时，由于当事人法律知识、对法律关系分析判断等能力各不相同，当事人对诉争事实和法律关系的判断未必与法院的裁判结果一致，不应过于加重当事人申请保全所尽到的注意义务。本案中，雨润公司将工程发包给翔森公司，翔森公司再将部分工程分包给圣镕公司，圣镕公司是否能依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定要求雨润公司承担责任，需待实体审理后方能确定。圣镕公司实际参与了部分工程的建设，不应苛求其在起诉及申请保全时对是否属于上述司法解释中的实际施工人以及案涉分包是合法分包还是非法分包等作出精确的判断，故圣镕公司将雨润公司列为被告并申请保全主观上不存在故意或者重大过失。此外，圣镕公司仅是案涉工程的分包人，其对雨润公司与翔森公司之间的工程量以及付款情况并不清楚，且雨润公司亦陈述其在一审法院审理的（2018）苏0621民初2488号案件中并未提交是否欠付翔森公司工程款的相关证据。因此，雨润公司二审所提交的证据不能证明圣镕公司在起诉及申请保全时明知雨润公司与翔森公司之间工程款的结算情况，也不能达到圣镕公司系恶意申请保全雨润公司财产的证明目的，本院不予采纳。圣镕公司不存在申请保全错误的情形，雨润公司要求其赔偿因财产保全所产生的损失无事实依据，本院不予支持。

综上，雨润公司的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3293元，由海安雨润中央购物广场有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　戴志霞

审判员　　张志刚

审判员　　陈　卓

二〇一九年九月二日

书记员　　陆　佳