某某、某某等与江苏某某设有限公司、某某等追偿权纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏06民终2706号

上诉人（原审被告）：***，男，1974年10月20日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。

上诉人（原审被告）：***，男，1981年6月1日出生，汉族，住江苏省沭阳县。

上诉人（原审被告）：田保千，男，1963年8月12日出生，汉族，住安徽省阜阳市颖东区。

上诉人（原审被告）：葛汉章，男，1965年10月1日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。

以上四上诉人共同委托诉讼代理人：吉达康，江苏大生律师事务所律师。

以上四上诉人共同委托诉讼代理人：胡玲玲，江苏大生律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：杭俊，男，1981年11月27日出生，汉族，住江苏省海安市。

委托诉讼代理人：丁祎，海安市海安法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：江苏***设有限公司，住所地江苏省南京市江宁区。

法定代表人：吕浩，董事长。

委托诉讼代理人：朱爱军，江苏苏律律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周礼富，江苏苏律律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1977年4月1日出生，汉族，住江苏省如皋市。

委托诉讼代理人：吉达康，江苏大生律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡玲玲，江苏大生律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：朱锋，男，1981年8月3日出生，汉族，住江苏省南通市通州区。

委托诉讼代理人：吉达康，江苏大生律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡玲玲，江苏大生律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1976年8月10日出生，汉族，住江苏省如皋市。

被上诉人（原审被告）：海安县海丹机械破碎有限公司，住所地江苏省海安市。

法定代表人：胡开全。

上诉人***、***、田保千、葛汉章、杭俊因与被上诉人江苏***设有限公司（以下简称圣镕公司）、***、朱锋、***、海安县海丹机械破碎有限公司（以下简称海丹公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院（2018）苏0621民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***、田保千、葛汉章上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.海安县人民法院（2014）安高民初字第00151号民事判决书和南通市中级人民法院（2015）通中民终字第02646号民事判决书中已经判令***不承担赔偿责任，（2018）苏0621民初1170号判决***承担责任，本案一审判决与先前已生效判决结果相互矛盾。2.海安县人民法院（2017）苏0621民初2533号民事判决重新审理***、***、田保千、葛汉章、***、朱锋六人与***的关系，并径行从六人与***共有的工程款中扣除***个人应当承担的李磊人身损害赔偿案件赔偿款，违背了“一事不再理”和“不告不理”原则，加重了***等上诉人的责任。3.海安县人民法院（2017）苏0621民初2533号民事判决书认定***个人对李雷的损失承担15%的赔偿责任，圣镕公司应向***个人进行追偿，各上诉人不应承担连带责任。

针对***、***、田保千、葛汉章的上诉，圣镕公司答辩称，对***等人上诉所称两次判决认定***承担责任不一致的问题，一审法院在已生效的2533号案件中已作出阐述。此前案件审理中，***等六人与***就工程款的索要都是一并起诉的，无法分割个人份额，也未就合同条款单独约定，此前也从未与圣镕公司单独结算，最终工程量均是一并确认，一审法院判决***等六人与***共同承包案涉桩基工程、承担连带责任是符合客观事实的。请求驳回***等人的上诉。

***、朱锋、杭俊答辩称，同意***等人的上诉意见。

***、海丹公司未作答辩。

杭俊上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回圣镕公司对杭俊的诉讼请求，上诉费用由圣镕公司承担。事实和理由：1.一审判决认定杭俊与圣镕公司之间就挖掘机平整场地成立承揽关系没有事实依据，认定该事实的证据“微信往来记录”的真实性没有查清。本案中承揽关系的主体应当是圣镕公司和海丹公司，杭俊在两者的承揽关系中只是介绍作用，并非转包。2.因一审判决对杭俊和圣镕公司之间的法律关系认定明显有误，导致判决杭俊对海丹公司的给付义务承担连带责任也是错误的。3.一审对于李雷的损失具体数额没有查明。仅凭两份收条相加的金额认定圣镕公司已实际履行赔偿1217253.06元没有充分的事实依据，并根据该数字推算李雷的总损失为1521566.33元也没有依据。若二审法院认定杭俊与圣镕公司之间承揽关系仍然成立，那么杭俊有权依据本案的最终结果另案起诉圣镕公司支付场地平整费用184700元。

圣镕公司答辩称，一审法院认定杭俊承担责任的理由与此前已生效的2533号民事判决一致，杭俊当时作为第三人参与诉讼，判决后其并未上诉。本案依据已生效的法律文书所认定的事实作出的判决符合法律规定。杭俊所称的费用与本案没有关联，不在本案处理范围。

***、田保千、***、葛汉章答辩称，同意杭俊的上诉意见。

***、朱锋答辩称，同意杭俊的上诉意见。

***、海丹公司未应诉答辩。

圣镕公司向一审法院起诉请求：判令***、***、田保千、***、葛汉章、朱锋、***七人给付垫付款106875元;判令海丹公司、杭俊给付垫付款608626.53元；***等人承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：李雷，安徽省阜阳市人。2014年4月中旬，李雷受***雇请，参与由圣镕公司承建的海安雨润中央购物广场土建工程中的基坑支护工程的施工。同年5月12日上午8时许，李雷在打桩机操作过程中，因路面淤泥无法操作，下车与圣镕公司雨润广场负责挖土、平整场地的挖土机操作工杨波进行协商（雨润广场工地挖土、平整场地的施工项目由圣镕公司分包给他人进行施工）。当时李雷站在挖土机左侧车门边，请杨波将场地进行清理、平整。杨波同意后，随即开动挖土机。此时，李雷尚未完全离开挖土机的操作半径，挖土机的铝带压到了李雷的左小腿，李雷当即叫停，但由于杨波未能采取有效措施，铝带又压到了李雷的右小腿。随后挖土机立即停机，李雷被他人立即送至海安县人民医院进行住院救治，诊断为：右足踝毁损伤、左足足踝缺失，5月12日行双小腿中段截肢术，于同年6月22日出院。

2014年8月李雷将圣镕公司、***及***列为被告向一审法院提起诉讼，要求三者赔偿其因事故造成的损失。经审理后，一审法院认为，依照我国侵权责任法的规定，雇主对其雇员在从事雇佣活动中所受伤害应当承担赔偿责任，雇员对造成损害存在过错的亦应承担相应过错责任。依据案件查明的事实，***与圣镕公司形成事实上的分包关系后，雇佣李雷参与打桩施工，李雷为清除打桩施工中的障碍，被挖土机造成伤害，其行为系在从事雇佣活动中发生的伤害，雇主***依法应当承担赔偿责任。李雷从事打桩工作多年，但并不具备操作桩机的资质，加之其在事故发生时未能注意自身安全，与挖土机保持安全距离，对事故的发生存在过错。结合双方过错程度、伤害后果等因素，酌定李雷与***的责任比例为2：8。圣镕公司承接涉案工程后，并未自行组织人员对雨润中央购物广场土建工程中的基坑支护工程进行施工，而是将工程中的打桩项目交由无建筑施工资质的自然人***等人进行施工，其行为违反了我国建筑法的禁止性规定。依照相关司法解释的规定，圣镕公司应当连带承担因违法转包而引起的相关法律后果，即承包人将其承包的工程交由无施工资质或不具备安全生产条件的企业或者自然人的，对施工中造成的人身损害的赔偿责任应当依法承担连带责任。2015年8月12日，一审法院作出（2014）安高民初字第00151号民事判决，判决：***赔偿李雷医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金、假肢配置费、交通费、司法鉴定费、参与处理事故人员食宿费合计643837.06元；圣镕公司对***的上述赔偿义务承担连带责任。上述判决作出后，李雷、圣镕公司不服，提起上诉，经南通市中级人民法院审理后，该院于2016年7月17日作出（2015）通中民终字第02646号终审判决，维持一审法院上述判决。此后，圣镕公司依据上述一、二审判决确定的义务向李雷支付赔偿款501737.93元（赔偿款643837.06+诉讼费3416元，再扣减圣镕公司垫付款145515.13元）。

2016年11月22日，李雷将圣镕公司及***列为被告，要求两者赔偿其双侧小腿假肢配置费682500元（26250元/年×2×13次）、假肢维修费139125元（26250元/年×2×5%×53年）、凝胶套配置费322000元（16000元+3000元×2×51次）、配置假肢期间住宿费50400元（30天×60元/天×2人×14次）、配置假肢期间护理费37800元（30天*×90元/天×14次），合计1231825元，由圣镕公司、***承担80%的赔偿责任。经审理后，一审法院认为，对于李雷主张的双侧小腿假肢配置费、假肢维修费、凝胶套配置费，李雷根据司法鉴定意见书确定的标准，要求在当地平均寿命年限内由***、圣镕公司予以一次性赔偿。一方面，更换假肢所产生的费用属于后续费用的范畴，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉；另一方面，根据司法鉴定意见书，更换假肢、配备凝胶套的周期分别为4年和1年，即在当地平均寿命年限内，每4年和1年可以更换一次假肢和凝胶套。一审法院结合假肢配置费、维修费、凝胶套配置费随着市场形势的变化可能出现的价格变动、使用寿命的不确定，考虑到李雷在外地等多种因素，综合考量后确定由***赔偿更换假肢的周期为3次，即12年，2018年7月、2022年7月、2026年7月各更换双侧假肢1次，费用共为157500元（26250元/具×2只×3次）。维修费用42000元（26250元/具×2只×16年×5%，2014年7月至2030年7月）。2016年8月，李雷更换左右小腿凝胶套实际支付16000元，本案中列入赔偿范围，法院不再核减。从2017年7月至2030年7月的凝胶套更换费用，法院依据司法鉴定意见书载明的标准支持78000元（3000元/具×2只×13年），即凝胶套更换费用合计94000元。李雷在上述时间之后更换双侧小腿假肢配置费、假肢维修费、凝胶套配置费可再另行主张。2017年8月1日，一审法院作出（2016）苏0621民初6977号民事判决书，判决：***赔偿李雷双侧小腿假肢配置费、假肢维修费、凝胶套配置费、配置假肢期间的住宿费和护理费合计239840元；圣镕公司对***的上述判决义务承担连带清偿责任。上述判决作出后，李雷不服，提起上诉，经南通市中级人民法院审理后，该院于2017年12月8日组织双方进行调解，李雷和圣镕公司达成和解协议，圣镕公司一次性赔偿李雷的后续费用计57万元。后李雷申请撤回了上诉。2018年2月5日，圣镕公司通过银行汇款的方式将上述57万元汇至李雷的银行卡内。

一审另查明：2017年4月12日，***、***、田保千、***、葛汉章作为原告将圣镕公司、江苏翔森建设工程有限公司（以下简称翔森公司）、海安雨润中央购物广场有限公司列为被告，要求判决圣镕公司给付工程款1,105,920.98元及从2017年5月1日起至实际给付之日的利息；翔森公司与雨润公司对圣镕公司的义务承担连带责任。审理中，朱锋、***申请作为原告参加诉讼，与其他五人一并主张权利。另第三人陈爱国、海丹公司、杭俊、杨波一并参与诉讼。

上述案件经审理后，一审法院认为，针对李雷之安全事故所引发的民事赔偿责任，分为两个方面，一是受害人李雷自身的责任，二是李雷自身责任之外的责任分担。对于李雷自身责任之比例，已经有生效裁判确认。对于李雷损失中的80%，应当由其他责任人予以分担。本案中，第三人杨波是直接侵权人，其在操作挖机中，让受害人李雷进入挖机作业半径且未注意李雷的安全，贸然操作挖掘机致事故发生，是事故发生的主要因素。作为雇主的***，疏于对受害人等作业人员的安全教育，且其作为雇主，对于事故发生亦有一定的责任。圣镕公司将案涉工程违法发包给不具有施工资质的***等人，且***等人疏于管理，安全监管不到位，故其有选任过错，应当承担适当的责任。法院酌定杨波、***、圣镕公司分担李雷损失的40%、15%、25%。

挖掘机作为大型施工机械，其操作具有一定的危险性。对于杨波占有挖掘机的正当性，海丹公司应当举证证明。海丹公司虽然为开脱自己的责任，一方面称挖掘机系租赁给圣镕公司，一方面称不认识杨波。对此，法院认为，一方面事故发生后，海丹公司并未否认挖掘机的所有人身份，不改变其对于杨波对挖掘机占有正当性的举证。另一方面，本地建筑市场上用挖掘机等机械承揽工程的现象极为普遍，鲜有单纯租赁此类大型建筑机械的现象；单纯大型建筑机械出租，其风险无法确定、责任无法厘清，不符合社会公众普遍认知的风险分配规则，故本地建筑业市场鲜见单纯建筑机械出租的现象。判断租赁还是承揽，唯一的表象是是否转移此类大型机械的占有，即机械所有者不提供操作员而由使用方自己派员操作机械的，是租赁；所有者提供操作员即由自己的操作员操作机械的是承揽。从事发后杭俊与圣镕公司的微信记录，可以看出该挖掘机系用于承揽而非单纯机械租赁。更何况，事发同期，海丹公司同时还承接了圣镕公司的其他业务。故可以认定杨波事故发生于执行职务过程中，其民事责任应当由海丹公司承担。

杭俊虽然只承认其是案涉平整场地工程所用挖机的介绍人，但从其事后与圣镕公司之间的微信往来记录来看，其与圣镕公司之间就单价进行过具体的商谈。故应当认定其与圣镕公司之间就挖机平整场地成立承揽关系。其接受承揽业务后，又擅自将业务转包给海丹公司，故杭俊应当对海丹公司的义务承担连带责任。

圣镕公司对受害人李雷承担赔偿责任后，可以依法向其余责任人追偿。在明确了各方当事人的责任之后，圣镕公司亦可以对其他责任人行使抵销权。

综上，一审法院认定圣镕公司承担李雷已发生损失的80%后，可以向***等7人追偿121359.95元[李雷已发生且经判决确认总损失的15%，即（643837.06元+3416元）÷80%×15%）。对于李雷已发生损失中其他责任人应当承担之责任，圣镕公司可以依法另行追偿。对于***等7人应当承担的李雷损失中尚未发生的部分，由于数额无法确定，故而不符合抵销的条件，待实际损失发生后另行处理。***等7人内部具体的分担比例及数额，由***等7人另行处理。

2017年11月15日，一审法院作出（2017）0621民初2533号民事判决，判决圣镕公司给付***、***、田保千、***、葛汉章、朱锋、***工程款896630.48元（已扣除向李雷支付的已发生损失中应负担部分121359.95元）；驳回***、***、田保千、***、葛汉章、朱锋、***的其他诉讼请求。上述判决作出后，双方当事人均未提起上诉。

本案审理过程中，***、***、田保千、***、葛汉章、朱锋于2018年5月向江苏省高级人民法院提出申请，要求对海安县人民法院（2017）0621民初2533号民事判决进行再审。南通市中级人民法院对上述再审申请，依法进行了审查，2018年12月20日，该院作出（2018）苏06民申350号民事裁定书。

南通市中级人民法院审查认为，李雷损失中的80%，应当由其他责任人予以分担。本案中，杨波是直接侵权人，作为雇主的***，疏于对受害人等作业人员的安全教育，对于事故发生亦有一定的责任。圣镕公司将案涉工程违法发包给不具有施工资质的***等人，且***等人疏于管理，安全监管不到位，亦有选任过错，应当承担适当的责任。原审酌定杨波、***、圣镕公司分担李雷损失的40%、15%、25%，于法有据，并无不当。

一审基于杨波操作挖掘机的正当性、特殊性以及发生事故时使用挖掘机行为应属承揽，并认定杨波的事故发生于执行职务中，其民事责任应当由海丹公司承担。杭俊虽然只承认其是案涉平整场地工程所用挖掘机的介绍人，但其事后与圣镕公司之间的微信往来记录看，其与圣镕公司之间就单价进行过具体商谈，故应当认定其与圣镕公司之间就挖掘机平整场地成立承揽关系。其接受承揽业务后，又擅自将业务转包给海丹公司，故杭俊应当对海丹公司的义务承担连带责任。以上认定，均无不当，圣镕公司对受害人李雷承担赔偿责任后，可依法向其余责任人追偿。在明确各方当事人的责任之后，圣镕公司亦可以对其他责任人行使抵销权。一审认定圣镕公司承担李雷已发生损失的80%后，可向***、***、田保千、***、葛汉章、朱锋、***追偿已发生且经判决确认总损失的15%，即121359.95元，于法有据，并无不当。故***等六人的再审理由不能成立，法院不予支持。裁定驳回***、***、田保千、***、葛汉章、朱锋的再审申请。

本案圣镕公司起诉时，向一审法院提出申请，要求对***、***、田保千、***、葛汉章、朱锋、***及海丹公司的相应财产采取保全措施。法院审查后，依法对***、***、田保千、***、葛汉章、朱锋、***的相关财产采取了保全措施。其中，***等人虽申请要求对海丹公司的财产采取保全措施，但其并未提供海丹公司的财产线索。

一审法院认为，李雷因在圣镕公司承接的工程中意外受伤，经海安县人民法院及南通市中级人民法院一、二审审理后，确认李雷在事故中存在过错，承担总损失20%的责任，其余80%的责任由其雇主***承担。因圣镕公司违法分包，其对***的赔偿义务承担连带赔偿责任。圣镕公司依据上述判决，对李雷已发生的损失进行了赔偿，即实际赔偿647253.06元。此后，李雷就其后续更换假肢费用再次提起诉讼，经法院审理判决后，李雷不服提起上诉，经南通市中级人民法院调解，圣镕公司与李雷达成和解协议，圣镕公司再次向李雷一次性赔偿57万元。至此，圣镕公司总计向李雷支付赔偿金1217253.06元。上述事实清楚，证据充分，一审法院对以上事实予以认定。

一审法院对***、***、田保千、***、葛汉章、朱锋、***起诉圣镕公司、江苏翔森建设工程有限公司、海安雨润中央购物广场有限公司、陈爱国、海丹公司、杭俊、杨波建设工程分包合同纠纷一案进行审理后认定对于李雷其余80%的损失应当由其他责任人分担，且确定杨波、***、圣镕公司分担李雷损失的40%、15%、25%的责任。同时判决还确认了圣镕公司承担李雷已发生损失的80%后，可以向***等7人追偿总损失15%的权利。对于李雷已发生损失中其他责任人应当承担之责任，圣镕公司可以依法另行追偿。判决还确认，杨波系履行海丹公司的职务行为，杨波的赔偿责任应由海丹公司承担；杭俊承揽圣镕公司平整场地业务后，擅自将业务转包给海丹公司，杭俊应对海丹公司赔偿义务承担连带责任。法院判决后，双方当事人均未提出上诉。

***、***、田保千、***、葛汉章、朱锋在本案审理过程中向上级法院就一审法院作出的（2017）苏0621民初2533号民事判决提出再审申请。南通市中级人民法院经审查后依法作出裁定，驳回了***等六人的再审申请。依据海安县人民法院（2017）苏0621民初2533号判决及南通市中级人民法院的裁定书，圣镕公司在向李雷承担赔偿责任后，有权向***、***、田保千、***、葛汉章、朱锋、***、海丹公司及杭俊行使追偿权，故圣镕公司的诉讼请求于法有据，法院予以支持。

综上所述，李雷在承担其总损失20%责任后，其余80%的损失由其他责任人分担。现圣镕公司已向李雷支付赔偿金总额为1217253.06元，该损失即为李雷总损失的80%。由此换算，李雷100%的总损失应当为1521566.33元。依据法院确认的圣镕公司承担李雷已发生损失80%后，可向***等7人追偿李雷总损失15%的比例，即1521566.33元×15%＝228234.95元。因在一审法院（2017）苏0621民初2533号民事判决中已扣除***等7人工程款121359.95元，故***、***、田保千、***、葛汉章、朱锋、***尚应向圣镕公司返还赔偿款106875元。此外，法院判决确认杨波承担总损失40%的责任由海丹公司承担，即1521566.33元×40%＝608626.53元，杭俊作为转包人对海丹公司应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十四条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、***、***、田保千、***、葛汉章、朱锋、***向圣镕公司返还垫付的赔偿款106875元。二、海丹公司向圣镕公司返还垫付的赔偿款608626.53元。三、杭俊对海丹公司的上述金钱给付义务承担连带清偿责任。上述一、二、三项，***、***、田保千、***、葛汉章、朱锋、***、海丹公司、杭俊均于判决发生法律效力后10日内履行完毕。案件受理费10956元，保全费4098元，公告费700元，合计15754元，由圣镕公司承担3044元，由***、***、田保千、***、葛汉章、朱锋、***承担3354元、由海丹公司、***承担9356元（***等九人应承担的诉讼费用均已由圣镕公司代垫，九人于履行上述判决义务时一并给付圣镕公司）。

二审中，圣镕公司提供借条两张、费用报销单两张，证明杭俊应对海丹公司债务承担连带责任。杭俊质证认为，对证据真实性、合法性、关联性均有异议，杭俊对该借条不知情；***、***、田保千、葛汉章、***、朱锋质证认为，该证据与其无关，没有意见；海丹公司未应诉质证。本院审查认为，该借条并非杭俊本人出具，案外人也未出庭作证，对借条真实性本院难以确认，故不作为证据采信。

经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。

经双方确认，本案争议焦点为圣镕公司是否有权就其对李磊的赔偿款项***等六人及杭俊、***、海丹公司行使追偿权？本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。根据（2017）苏0621民初2533号的认定，***等六人与***共同承包案涉桩基灌注工程，***、圣镕公司分别承担李磊损失的15%、25%;同时认定杭俊与圣镕公司之间成立承揽关系后，将承揽业务擅自转包给海丹公司，杭俊对海丹公司的义务承担连带责任；圣镕公司承担李雷已发生损失的80%后，可以向***等六人及***共同追偿121359.95元。直接侵权人杨波发生事故时在履行职务过程中，其民事责任应由海丹公司承担，杭俊与海丹公司承担连带责任。上述判决后，各方均未提出上诉。本院作出的（2018）苏06民申350号民事裁定书业已驳回***等六人的再审申请。依据上述生效文书的认定，圣镕公司有权向***等六人及***、杭俊、海丹公司行使追偿权。关于圣镕公司向李雷实际赔偿的数额，圣镕公司的履行有生效判决书、调解书为据，李雷对此未提出异议，杭俊亦未能举证证明圣镕公司未实际履行，对杭俊的此项抗辩本院不予采信。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10956元，由上诉人***、***、田保千、葛汉章负担5478元，由上诉人杭俊负担5478元。

本判决为终审判决。

审判长　　卢丽

审判员　　杨谦

审判员　　吕敏

二〇一九年九月三十日

书记员　　邱晴