安徽德云建筑工程有限公司、某某地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖11民终2773号 上诉人（原审被告）：安徽德云建筑工程有限公司，住所地安徽省滁州市琅琊区琅琊东路**。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，安徽泰北律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1951年12月20日出生，汉族，住安徽省全椒县。 委托诉讼代理人：朱俤，安徽椒陵律师事务所律师。 上诉人安徽德云建筑工程有限公司（以下简称德云公司）因与被上诉人***地面施工损害责任纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2017）皖1124民初1199号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 德云公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回***在一审时的诉请。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、***的伤情主要是由医疗事故造成的；2、***伤残金的计算方式错误。***伤残鉴定是在2017年5月31日，这时被***已经66岁，计算年限应当是14年，而不是15年；3、精神损失费一审认定太高，根据现在的指导意见，六级伤残最多3万元，而一审保护4万元，明显错误；4、一审认定电动车和挖掘机发生碰撞，那么本案就是交通事故，应该由肇事车辆的驾驶员和车主承担责任。因此一审认定事实、适用法律及审理程序，以及对证据的处置均存在错误，导致最后判决结果的严重错误，请求二审依法支持其上诉请求。 ***辩称,一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回德云公司的上诉请求，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、德云公司赔偿其医疗费等损失542824.62元。2、判令本案诉讼费等全部***公司承担。 一审法院认定事实：2016年9月5日，德云公司与全椒县六镇镇人民政府签订建设工程施工合同，承包施工全椒县六镇镇人民政府2016年民生工程全椒县（六镇镇）农村道路畅通工程（二），合同约定工期为30日，即从2016年9月5日开工至2016年10月5日竣工。2016年9月12日德云公司在全椒县卓越广告经营部制作了“前方施工，禁止通行”的警示牌放置在施工路段的两头,但由于德云公司施工拓宽的道路是***通往赵店水库方向的村级道路，虽然道路两头设置了警示标牌，施工拓宽期间道路上仍有车辆和行人通行。2016年9月23日傍晚，***为接放学回家的**骑电动三轮车由***往赵店水库方向行驶至铁路桥下北边路段时，因避让道路拓宽施工停在路边的挖掘机，***所骑的电动三轮车右后厢板与挖掘机发生擦碰后，在继续往南行驶约30米处时电动三轮车驶入道路拓宽开挖的沟槽中，造成***右踝关节以远不全离断伤。事故发生时，***没有向公安交警部门报警，由公安交警部门对事故责任进行认定。***受伤后，先后在南京鼓楼医院集团高新医院、江苏省人民医院南京医科大学第一附属医院、全椒椒陵医院住院治疗合计79天，共支付医疗费109927.20元。2017年4月19日，***申请法院对其伤残等级和误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，经一审法院依法委托安徽金盾司法鉴定所司法鉴定，***伤残等级为六级，误工期为210日，护理期为120日，营养期为90日。支付鉴定费1800元。另查明，***受伤后，德云公司项目负责人通过***儿媳***和***妻子***分别于2016年9月29日、2016年10月14日、2017年4月26日给付***医疗补偿款合计46000元。***于2017年4月12日在南京博尔特假肢矫形器有限公司装配了普通适用型小腿假肢，支付假肢费38000元。南京博尔特假肢矫形器有限公司关于***装配残疾辅助器具（假肢）的证明中赔偿周期及年限为：因患者伤情特殊需要，需一直使用残肢硅胶套，硅胶套价格7000元，使用寿命为一年。每次装配训练期约为40天，食宿费为每天60元/人，装配期间需陪护一人。假肢具体赔偿期限参照“受诉安徽法院所在地的人均寿命”。根据第六次全国人口普查结果，安徽省人均预期寿命为75.08岁。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、德云公司所进行的道路施工与***受伤的损害结果之间是否存在因果关系；如存在因果关系，应承担怎样的责任。二、***的各项诉讼请求是否有事实和法律依据。关于争议焦点一，《中华人民共和国公路法》第三十二条规定，改建公路时，施工单位应当在施工路段两端设置明显的施工标志、安全标志。需要车辆绕行的，应当在绕行路口设置标志；不能绕行的，必须修建临时道路，保证车辆和行人通行。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。德云公司正在进行施工拓宽的道路是***从***往赵店水库方向回家不能绕行的必经乡村道路，虽然德云公司在施工路段设置了“前方施工，禁止通行”的施工标志，但施工期间施工道路仍有车辆和行人通行，德云公司没有采取必要的安全措施或按照公路法规定，对于不能绕行的乡村道路，修建临时道路，保障车辆和行人安全通行，造成***驾驶电动三轮车在施工道路上因避让道路拓宽施工停在路边的挖掘机而驶入道路拓宽开挖的沟槽中受伤，故***受伤的损害结果与德云公司所进行的道路施工之间存在因果关系，德云公司应承担赔偿责任。***在明知***往赵店水库方向的乡村道路正在进行拓宽施工的情况下，为接放学回家的**仍然驾驶电动三轮车在施工道路上行驶且未注意安全，为避让道路拓宽施工停在路边的挖掘机，在所驾驶的电动三轮车右后厢板与停在路边的挖掘机发生擦碰后，应及时采取制动措施，避免事故发生，但其仍驾驶电动三轮车继续往南行驶约30米处时，电动三轮车驶入道路拓宽开挖的沟槽中，造成受伤后果。事故发生时，***未及时向公安交警部门报案，保留现场由公安交警部门对事故作责任认定。德云公司作为施工单位，虽在施工路段设置了警示标志，但未在事故发生地采取必要的安全措施，避免安全事故发生，也没有按照相关法律法规规定，对于不能绕行的，修建临时道路，保证车辆和行人通行。综合考虑上述双方当事人在案涉事故中的过错程度，结合案件其他事实和相关法律法规规定，认定本案中***与德云公司对此次事故负同等责任。关于争议焦点二，***的各项诉讼请求是否有事实和法律上的依据。1、医疗费：110017.20元。德云公司提出***的治疗费用有一部分是治疗中的医疗事故所产生，认为第二次治疗与此次事故无关。经审查，***所提交的六张医疗费票据分别是2016年9月23日至2016年11月11日、2016年11月21日、2016年11月22日、2016年11月22日至2016年12月12日、2016年12月13日至2016年12月20日和2017年3月3日的医疗费，除2016年11月21日在全椒花园桥医院摄片90元自费医疗的票据姓名为“***”不能认定外，其他医疗***公司没有证据证明***系医疗过错或事故所产生的费用，故认定医疗费为109927.20元（110017.20元－90元）。2、住院伙食补助费：4400元（88天×50元/天）。根据查明的住院天数，支持住院伙食补助费为3790元（71天×50元/天+8天×30元/天）。3、交通费及处理事故人员误工费10000元。根据***的治疗情况，酌定交通费为5000元。4、营养费4500元（90天×50元/天）。根据司法鉴定意见，支持营养费为4340元（82天×50元/天+8天×30元/天）。5、误工费19740元（210天×94元/天）。根据司法鉴定意见予以支持。6、护理费14640元（120天×122元/天）。根据司法鉴定意见予以支持。7、残疾器具费281600元。其中：（1）义肢费152000元[38000元×4次（16年）]；（2）义肢维修费45600元（38000元×10%×12年）；（3）硅胶套84000元（7000元/年×12年）。德云公司辩称，***截肢是医疗事故导致，但未能提供证据证明，故对其抗辩主张不予采信。德云公司提出装配假肢应通过法院，由双方选择鉴定机构鉴定后再决定是否需要装配，而不是***单方提供配制机构的证明就可以装配假肢。因事故造成***右下肢截肢，对于是否需要装配假肢，在释明的情况下，德云公司未向本院申请鉴定，根据相关法律法规规定，参照配制机构意见和安徽省人均预期寿命，确定支持残疾器具费为203000元。具体为：（1）义肢费为95000元[38000元×2.5次（10年）]；（2）义肢维修费为38000元（38000元×10%×10年）；（3）硅胶套70000元（7000元×10年）。8、假肢装配期护理费19520元（40天×122元/天×4次）。根据相关法律法规规定，参照配制机构意见和安徽省人均寿命，扣除包含在司法鉴定护理期之内的第一次装配假肢护理期，确定支持假肢装配期护理费为7320元（40天×122元/天×1.5次）。9、假肢装配期食宿费9600元（40天×60元/天×4次）。根据相关法律法规规定，参照配制机构意见和安徽省人均预期寿命，确定支持假肢装配期食宿费为6000元（40天×60元/天×2.5次）。10、假肢装配期交通费4000元（1000元/次×4次）。根据实际来往南京的交通费情况酌定假肢装配期交通费为2000元。11、假肢装配期误工费15040元（40天×94元/天×4次）。根据相关法律法规规定，参照配制机构意见和安徽省人均预期寿命，扣除包含在司法鉴定误工期之内的第一次装配假肢误工期，确定支持假肢装配期误工费为5640元（40天×94元/天×1.5次）。12、精神抚慰金50000元。根据相关法律法规规定及***的伤残等级酌定为40000元。13、伤残赔偿金93760元[11720元/年×50%×（20－4）年]。根据相关法律法规规定及***的伤残等级确定支持伤残赔偿金为87900元[11720元/年×50%×（20－5）年]。14、鉴定费1800元。予以认定。综上，支持***的各项损失合计为511097.20元，按50%的事故责任比例计算，扣除德云公司已支付的46000元，德云公司应赔偿***医疗费等各项损失为209548.60元（511097.20元×50%－46000元）。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第（七）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条、《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条第二款、第七十条、第一百零五条、《中华人民共和国公路法》第三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决:一、被告安徽德云建筑工程有限公司于本判决生效之日起二十日内赔偿原告***医疗费等各项损失合计209548.60元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费7996元，由原告***负担4910元，被告安徽德云建筑工程有限公司负担3086元。 二审中，各方当事人均没有提供新证据，对一审法院查明的关于***受伤经过的事实，本院不予确认。二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据双方诉辩、质证意见，本案二审争议焦点是：1、一审判决德云公司承担***损失的50%是否合理；2、一审判决***残疾赔偿金计算方式是否正确；3、***主张的假肢费用是否有依据；4、一审判决***精神抚慰金40000元是否合理。 ***在一审中提举的由***等三人出具的“关于村民***发生交通事故的情况说明”、全椒县六镇镇人民政府和全椒县六镇镇赵店村村民委员会共同出具的“关于村民***发生交通事故的情况说明”均不能真实的反映出***发生事故的经过和原因，因***等三人及政府和村委会的人员均不是现场目击人员，不可能知道事发的具体经过，故上述两份证明均无证明力；***和***的出庭证言也没有*****受伤经过，对***主张的“其所骑的电动三轮车右后厢板与挖掘机发生擦碰后，在继续往南行驶约30米处时电动三轮车驶入道路拓宽开挖的沟槽中”事实，本院不予认可。本案事故发生路段的工程期为2016年9月5日至2016年10月5日，***发生事故的日期为2016年9月23日，因施工拓宽的道路是***从***往赵店水库方向回家不能绕行的必经乡村道路，***应当熟悉事故发生路段的情况，其在傍晚时骑电动三轮车且车上有小孩应当更加提高自身的注意义务，谨慎驾驶、缓慢行使，现***不能证明其所骑的电动三轮车是因避让停在路边的挖掘机造成损伤，且从***在一审时提举的现场事故发生后的照片上也不能看出挖掘机横在水泥路面上及路面湿滑的事实，故***应当对自身的损失承担主要过错，本院根据本案实际情况酌情确定***对本次事故承担70%的责任。德云公司作为事发道路的施工方，应当于晚间在道路两边设置灯光警示标志提醒行人注意安全，而德云公司未能采取有效的措施阻止事故的发生，德云公司对***的损伤应当承担次要责任，关于德云公司认为***的损伤与其公司之间无关的上诉主张，本院不予采信。 德云公司上诉称，***受伤后的伤情并不严重，***造成截肢的后果是因为医疗事故，其公司不应承担医疗事故造成的那部分损失，本院审查后认为，德云公司的主张没有证据也未对***是否构成医疗事故申请医学鉴定，故德云公司应当承担举证不能的法律后果。***出生于1951年12月20日，2017年4月19日进行伤残等级鉴定，鉴定时未满66周岁，故应当按照65周岁来计算残疾赔偿金的赔偿年限，一审法院按照15年（20年-5年）来计算并无不当。关于德云主张应当按照14年计算***残疾赔偿金的上诉主张，本院不予采信。 南京博尔特假肢矫形器有限公司是经江苏省民政厅批准的具有假肢生产装配资质的公司，且假肢制作和装配人温新泉也具有假肢制作师执业证书的资质，故***在一审时提供的南京博尔特假肢矫形器有限公司出具的证明能够说明***假肢的价格和更换年限等情况，一审法院据此来确定***的假肢价值和更换年限等损失并无不当，本院予以确认。 本案中，***因本起交通事故而受伤致残，经鉴定为一肢体缺失（右下肢踝关节以上）的伤残等级为Ⅵ(六)级，该伤残后果不仅给***今后的身体健康和正常的生活带来影响，而且给其精神上带来一定程度的损害。一审法院判决支持德云公司赔偿***精神抚慰金40000元并没有将双方的过错计算在内，实际支持的只有20000元（40000元×50%），该数额在法律规定的幅度范围内，本院予以确认。故上诉人提出一审判决40000元精神损害抚慰金过高的上诉主张不能成立，本院不予支持。***的损失共计511097.20元，***公司赔偿107329.16元（511097.20元×30%－46000元）。 综上，德云公司的上诉理由部分成立，本院部分支持。原审判决部分错误,本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省全椒县人民法院（2017）皖1124民初1199号民事判决第二项，即：驳回***的其他诉讼请求。 二、变更安徽省全椒县人民法院（2017）皖1124民初1199号民事判决第一项“安徽德云建筑工程有限公司于本判决生效之日起二十日内赔偿***医疗费等各项损失合计209548.60元”为：安徽德云建筑工程有限公司于本判决生效之日起二十日内赔偿***医疗费等各项损失合计107329.16元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费4443元，由安徽德云建筑工程有限公司负担2276元，由***负担2167元。 本判决为终审判决。 审判长　夏　根 审判员　贺　斌 审判员　*** 二〇一七年十二月二十三日 书记员　宗　娟 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；