山东高速岩土工程有限公司、刘宝彬劳动合同纠纷民事二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁03民终1536号 上诉人（原审被告）：山东高速岩土工程有限公司。住所地：山东省淄博市高新区中润大道49号。统一社会信用代码：91370303493228782N。 法定代表人：王**，董事长。 被上诉人（原审原告）：刘宝彬，男，1981年9月5日出生，汉族，住山东省淄博市高新区。 上诉人山东高速岩土工程有限公司（以下简称“高速岩土工程公司”）因与被上诉人刘宝彬劳动合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院(2021)鲁0391民初3002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理本案现已审理终结。 高速岩土工程公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判上诉人，不补发工资支付经济补偿金，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人不存在侵犯劳动者合法权益，一审法院认定事实错误，适用法律不当。被上诉人入职后因不履行单位的管理规定不服从单位的工作要求，无故旷工，经沟通无效后，上诉人根据公司规章制度与被上诉人解除劳动关系，仲裁委作出继续履行劳动合同的仲裁裁决，随之上诉人履行了该裁决书。2021年6月1日，被上诉人上班后，上诉人根据实际情况对其工作进行安排，被上诉人仅在办公室呆了8天后，于2021年6月8日发短信与上诉人解除劳动关系。仲裁后被上诉人到上诉人处工作一直在办公室待岗，并没有实际到岗就位。被上诉人与上诉人解除劳动合同关系后，上诉人根据被上诉人实际工作天数发放了相应工资，2021年6月1日至8日，上诉人并没有拖欠工资、社保的情况。被上诉人于2021年6月1日至8日在上诉人处上班期间，并未实际工作，何从非法降薪强行调岗，涉嫌侵犯劳动者合法权益之说。 被上诉人刘宝彬辩称，一审判决正确，请求维持原判。 刘宝彬向一审法院起诉请求：1.确认双方于2005年至今存在劳动关系；2.被告支付工资等44667元；3.经济补偿金92000元；4.加班工资199000元；5.带薪年休假工资58000元；6.因公出差费用5780元；7.为原告补缴各类社会保险；8.诉讼费用由被告承担；诉讼过程中刘宝彬明确劳动关系的期间为2005年至2021年6月8日；放弃第7项诉讼请求。 一审法院认定事实：2005年7月10日刘宝彬到高速岩土工程公司从事岩土工程勘察工作，当日双方签订书面劳动合同，期限为2005年7月10日至2008年7月9日。2008年9月11日双方签订一份劳动合同，期限为2008年7月10日至2009年7月9日；2009年7月11日续签，期限为2009年7月10日至2010年7月9日。2010年9月1日双方签订一份劳动合同，期限为2010年7月10日至无固定期限。刘宝彬自2020年11月11日开始由于调岗争议未再提供劳动，因该纠纷提起劳动仲裁，2021年4月30日淄博市劳动人事争议仲裁委员会作淄劳人仲案字[2021]第114号仲裁裁决书，认定事实：2020年11月2日，高速岩土工程公司向刘宝彬下发《调岗通知书》，将刘宝彬由淄博区域岗调至济南区域。2020年11月3日，刘宝彬书面回复不接受调岗要求；2020年11月7日高速岩土工程公司向刘宝彬下发《告知书》，告知不再认可刘宝彬的考勤打卡同时停止计薪，同日，刘宝彬书面回复希望继续履行劳动合同。2020年11月9日高速岩土工程公司以刘宝彬严重违反公司规章制度为由解除双方劳动关系。高速岩土工程公司系违法解除，裁决：高速岩土工程公司继续履行与刘宝彬的劳动合同。双方均未起诉，仲裁裁决书生效。高速岩土工程公司通知刘宝彬上班，刘宝彬2021年6月1日上班，高速岩土工程公司继续调岗，6月8日刘宝彬向单位工作人员**发微信称“一、单位拖欠工资，二、未缴纳社保，三、非法降薪，四、不经同意强行调岗，涉嫌侵犯劳动者合法权益，我要求解除劳动合同关系”。2021年6月17日，淄博市劳动人事争议仲裁委员会受理刘宝彬的劳动仲裁申请，刘宝彬的仲裁请求为：1.确认双方劳动关系于2021年6月5日解除；2.高速岩土工程公司支付未发放工资、奖金44667.6元（其中2020年12月至2021年6月工资39247.6元、应发奖金5420元）；3.解除劳动合同经济补偿92512元；4.2020年3天未休年休假工资2320元；5.2005年7月至2021年6月加班工资199009元；6.因公出差费用5780.83元。淄博市劳动人事争议仲裁委员会于2021年8月27日作出淄劳人仲案字[2021]第328号仲裁裁决书，裁决：一、高速岩土工程公司支付刘宝彬2020年12月至2021年4月工资16140元；二、2020年应休未休年休假工资742.07元；三、驳回刘宝彬的其他仲裁请求。原告不服该裁决，提起诉讼。另查明，淄博市勘察测绘研究院有限公司于2021年11月29日更名为山东高速岩土工程有限公司。上述事实，有劳动合同、淄劳人仲案字[2021]第114号仲裁裁决书、微信记录及当事人陈述证实。 一审法院认为，关于劳动关系，高速岩土工程公司虽然认可诉求期间刘宝彬均在该公司工作，但辩解每次签订劳动合同时都与职工解除终止上一份劳动合同，双方的劳动合同于2010年7月解除，故刘宝彬的工作年限为10年。该院认为，刘宝彬提交的三份《劳动合同》可以证实自2005年7月10日开始双方劳动关系持续存在，高速岩土工程公司未提交解除证据，故该院对刘宝彬的主张予以支持。刘宝彬于2021年6月8日向高速岩土工程公司工作人员**以发微信方式提出解除劳动关系，双方对此均无异议，该院认定双方劳动关系于该日解除。关于经济补偿金。该院认为，刘宝彬提出解除劳动关系的理由包括单位未缴纳社保，而高速岩土工程公司未缴纳刘宝彬2020年12月至2021年5月的社保，故符合单位应支付经济补偿金的情形。关于计算基数，刘宝彬主张正常提供劳动期间最后十二个月2019年11月至2020年10月平均工资为5447.6元（65371.6÷12），高速岩土工程公司虽然认可该数额是单位发放，但辩称其中三笔7200元、6743.44元、3000元是项目奖金不是工资应扣除，每月高工证补贴800元、其中4个月每月高温补贴200元均应扣除。该院认为，奖金、补贴等均属于工资总额组成部分，应包含于平均工资计算基数，高速岩土工程公司该辩解于法无据，该院不予支持。但奖金的归属时间未发生在2019年11月至2020年10月期间内的无法代表该期间的收入水平，应予以扣除。双方对7200元是2018年以及之前的项目的奖金、6743.44元是2019年7月至11月的奖金无异议，故7200元、5394.75元（6743.44÷5个月×4个月）应予以扣除；双方虽然对3000元奖金的归属时间有争议，但未超出2019年11月至2020年10月期间，故不应扣除。刘宝彬平均工资为4398.07元[（65371.6-7200-5394.75）÷12]，工作年限为15年6个月以上不满16年，应计算16个月，综上，经济补偿金为70369.12元（4398.07×16）。关于补发工资。刘宝彬称提供劳动至2020年11月11日，此后由于调岗原因提供劳动不正常，正常提供劳动期间平均工资为5583.4元，主张2020年11月至2021年6月工资44667（5583.4×8）；高速岩土工程公司辩称刘宝彬未提供劳动不应发放工资，即便发放，各种奖金补贴不应计算在内，刘宝彬平均岗位工资为3500元。该院认为，参照《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉和〈中华人民共和国劳动合同法〉若干问题的意见》第三十三条，用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动应得工资计算。本案中，淄劳人仲案字[2021]第114号仲裁裁决书认定解除违法，故违法解除期间、仲裁期间2020年11月至2021年4月高速岩土工程公司应支付工资，按照正常提供劳动应得工资标准计算，为26388.42元（4398.07×6）。2020年11月的工资已发放1102.87元，应予以扣除。2021年5月刘宝彬未提供劳动，不应发放工资。2021年6月1日至8日刘宝彬提供劳动，工资应予以折算，为1213.26元（4398.07÷21.75×6）。综上，补发工资为26498.81元（26388.42-1102.87+1213.26）。关于加班费。刘宝彬主张自2005年7月入职开始周六周日节假日加班，按照每周加班一天共加班772天、257.8元/天、100%标准要求加班费199009元；高速岩土工程公司辩解《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，故不存在加班，即便有加班，加班费包含在工资中已经发放。该院认为，刘宝彬未提交具体加班证据，对该诉求不予支持。关于未休年休假工资。刘宝彬主张2005年7月入职开始共112天年休假，其中2020年10天已休7天未休3天，2021年10天未休，按照257.8元/天、200%标准要求57747.2元；高速岩土工程公司虽然认可2020年3天未休，但辩解已超仲裁时效，2021年未到休假时间劳动关系便解除，刘宝彬只工作5天不应享受年休假，且刘宝彬已请假就是年休假。该院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，诉求中2019年及之前的部分已超过一年仲裁时效，该院不予支持。关于2020年、2021年年休假，根据《职工带薪年休假条例》第一条的规定，年休假制度的目的系为了保障职工休息的权益，而刘宝彬由于调岗争议2020年11月11日至2021年6月8日期间提供劳动不正常，已享受休息权，且本判决已支持了该期间刘宝彬的工资，相当于已享受带薪年休假，故对该诉求不予支持。关于因公出差费用。高速岩土工程公司陈述单位有相应的报销规章制度，刘宝彬之前正常报销，但就诉求部分未曾向单位提出过报销申请；刘宝彬称该因公出差费用发生于调岗争议之前，已无法满足单位的手续和材料等有关报销要求。该院认为，刘宝彬诉求的行车补助、过路过桥费、垫付资金需刘宝彬向单位提出报销申请后，结合单位的项目任务、报销审批等制度确定，而刘宝彬未向该院提交单位拒绝或变相拒绝报销申请的证据，亦未提交职工支出、单位予以报销所依据的单位制度的证据，故该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认原告刘宝彬与被告山东高速岩土工程有限公司于2005年7月10日至2021年6月8日期间存在劳动关系；二、被告山东高速岩土工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘宝彬补发工资26498.81元、经济补偿金70369.12元，合计96867.93元；三、驳回原告刘宝彬的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由山东高速岩土工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。淄博市劳动人事争议仲裁委员会作出的淄劳人仲案字[2021]第114号仲裁裁决书认定高速岩土工程公司2020年11月9日系违法解除劳动合同关系，并裁决双方继续履行劳动合同，双方均未起诉，该仲裁裁决书已生效。上诉人主张其不存在违法解除情形，与生效仲裁裁决书确认事实不符，其亦未提交足以推翻该生效裁决的证据，本院对该主张不予支持。本案中，一审判决支持的补发工资中的大部分系2020年11月至2021年4月即违法解除期间、仲裁期间的工资，符合《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》的规定精神，应予支持。对于2021年6月1日至8日的工资，上诉人主张已根据被上诉人实际工作天数发放了该期间的工资，但未提交证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。 综上所述，山东高速岩土工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东高速岩土工程有限公司负担。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　郭　鹏 审 判 员　刘　宁 二〇二二年四月二十五日 法官助理　宋　戈 书 记 员　王　娇